Società Incorporante – Cassazione Penale 29/01/2016 N° 4064

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Cassazione penale

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Tipo: Cassazione penale

Sezione: Sezione V

Data: 29/01/2016

Numero: 4064

Testo completo della Sentenza Società incorporante – Cassazione penale 29/01/2016 n° 4064:

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SENTENZA
sul ricorso proposto da:
INTESA SAN PAOLO S.P.A.
avverso l’ordinanza n. 188/2014 TRIB. LIBERTA’ di BOLOGNA, del
27/11/2014
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ALFREDO
GUARDIANO;
lette/sentite le conclusioni del PG

FATTO E DIRITTO
1. Con l’ordinanza di cui in epigrafe il tribunale di Bologna, in
funzione di tribunale adito ex art. 322 bis, c.p.p., confermava
l’ordinanza con cui il giudice per le indagini preliminari presso il
tribunale di Bologna, in data 24.8.2014, aveva rigettato l’istanza
presentata nell’interesse dell’istituto di credito “Intesa S. Paolo”,
volta ad ottenere la revoca del provvedimento con cui il medesimo
giudice per le indagini preliminari, in data 4-18.5.2012, aveva
disposto il sequestro preventivo, anche per valore equivalente
della somma di euro 1.779.765,00 presso il Banco Emiliano
Romagnolo (da ora in avanti indicato con l’acronimo BER),
considerata profitto dei reati di cui ai capi N); O); P); P bis)
dell’imputazione provvisoria.
Il suddetto decreto di sequestro preventivo, in relazione alla BER,
era stato originariamente annullato dal tribunale del riesame di
Bologna con ordinanza del 29.6.2012, che, tuttavia, veniva
successivamente annullata dalla Corte di Cassazione con rinvio
per nuovo esame, avendo, il suddetto tribunale errato nel ritenere
che il presupposto del titolo cautelare fosse rappresentato dagli
illeciti amministrativi, ormai prescritti, ipotizzati, ai sensi della I. n.
231 del 2001, a carico del menzionato istituto di credito, laddove
il sequestro era stato in realtà disposto, rilevava la Suprema
Corte, ai sensi dell’art. 321, co. 2, c.p.p., con riferimento ai delitti
di abuso di informazioni privilegiate, omessa comunicazione di
conflitto di interessi e di manipolazione del mercato di cui ai capi
O), P bis) ed N) dell’imputazione.
In sede di rinvio il tribunale del riesame di Bologna aveva
confermato il provvedimento di sequestro preventivo, con
Corte di Cassazione – copia non ufficiale
provvedimenti che resistevano al successivo vaglio della Suprema
Corte, intervenuta su ricorso della BER.
In seguito “Banca Intesa San Paolo”, che aveva incorporato BER,
aveva formulato istanza di revoca del sequestro preventivo,
deducendo la propria estraneità al procedimento penale, in
quanto: 1) l’unica forma di partecipazione criminosa ipotizzabile a
carico delle persone giuridiche è quella di cui al d.lgs. n. 231 del
2001; 2) in ogni caso una responsabilità di tal genere sarebbe
configurabile solo a carico della BER, senza potersi trasferire nei
confronti della banca incorporante; 3) nessun vantaggio indiretto,
in relazione alle ipotesi di “market abuse” per cui si procede è
stato realizzato dal San Paolo, poiché, all’atto della fusione per
incorporazione tra le due banche, nel patrimonio della BER nulla
era rimasto degli eventuali profitti illeciti per i quali venne disposto
il sequestro preventivo, emergendo dai relativi atti che l’istituto
incorporato aveva un patrimonio netto negativo di 36,9 milioni di
euro, con conseguente impossibilità di applicazione dell’art. 187,
t.u.f.
La richiesta di revoca, su parere conforme del pubblico ministero
era stata rigettata dal giudice per le indagini preliminari, il cui
provvedimento, per l’appunto veniva impugnato innanzi al
tribunale del riesame bolognese, in sede di appello, ai sensi
dell’art. 322 bis, c.p.p.
Il tribunale riesame, nel rigettare l’appello, evidenzia: 1) che,
conformemente alla richiesta del pubblico ministero, il sequestro è
stato disposto, ai sensi degli artt. 187 t.u.f. e 240, co. 2, n. 1,
c.p., in vista sia della confisca diretta sia di quella per valore
equivalente, come affermato dalle sentenze della corte di
cassazione intervenute nell’ambito del procedimento 2) che
sicuramente il sequestro si giustifica ai sensi dell’art. 240, co. 2,
n. 1, c.p., ricorrendo, come evidenziato dalla Suprema Corte nella
sentenza con cui era stato rigettato il ricorso della BER, tutte le
condizioni previste dalla menzionata disposizione normativa per
procedere alla confisca delle cose costituenti il prezzo del reato;
3) che, come affermato nella sentenza del Supremo Collegio, da
ultima citata, la n. 14600 del 2014, la società incorporante
risponde dei fatti della società incorporata ex art. 2504 bis, c.c., di
cui ha assunto í diritti e gli obblighi, perché se così non fosse
sarebbe semplice eludere gli effetti di un sequestro penale
attraverso l’operazione di fusione; 4) che l’appellante non ha
dimostrato la mancata disponibilità dell’importo, ritenuto profitto
di reato, in capo alla BER all’atto della fusione, che il pubblico
ministero, in conseguenza del primo provvedimento di
annullamento del tribunale del riesame, aveva restituito, assenza
di disponibilità concettualmente distinta dal patrimonio netto
dell’ente incorporato.
2. Avverso la suddetta ordinanza ha proposto tempestivo ricorso
per cassazione l’istituto di credito “Intesa Sanpaolo s.p.a.”, a
mezzo del suo difensore di fiducia, avv. Alberto Alessandri, del
Foro di Milano, lamentando: 1) violazione di legge in quanto,
evidenzia il ricorrente stigmatizzando l’affermazione secondo cui
nel nostro ordinamento sarebbe possibile applicare
cumulativamente tanto il sequestro preventivo ex art. 321, co. 2,
c.p.p., quanto quello finalizzato alla confisca per valore
equivalente, il provvedimento del tribunale del riesame ha in
definitiva ritenuto legittimo il vincolo reale, che si presenta,
tuttavia, come un sequestro preventivo per valore equivalente
disposto nei confronti di una persona giuridica, al di fuori delle
ipotesi di responsabilità amministrativa da reato di cui agli artt. 25
sexies e 25 ter, lett. r), d. Igs. 231/2001; 2) violazione di legge in
relazione alla qualificazione della somma di denaro sequestrata in
termini di prezzo o profitto di reato, in quanto il tribunale del
riesame qualifica l’oggetto del sequestro a volte come profitto, a
volte come prezzo, laddove si tratta, come è noto di concetti
profondamente diversi, disciplinati in maniera diversa dallo stesso
art. 240, c.p., per cui, non essendo revocabile in dubbio che la
somma in questione debba considerarsi profitto e non prezzo dei
reati di “market abuse”, essa non poteva formare oggetto di
sequestro preventivo finalizzato alla confisca; 3) violazione di
legge, anche sotto il profilo della mancanza assoluta di
motivazione, con riferimento al rapporto pertinenziale tra la
somma sequestrata ed i reati per i quali si procede, in quanto il
giudice del riesame, da un lato non ha tenuto conto dei nuovi
elementi addotti a sostegno della istanza di revoca, con cui si
dimostrava, attraverso l’allegazione dell’accordo di investimento,
che, all’atto della prima esecuzione del sequestro, nel 2012, non
fosse configurabile nessun rapporto pertinenziale tra i reati
ipotizzati e le somme nella disponibilità della banca bolognese,
che, alla data del 31 dicembre del 2010, non aveva più da tempo
la disponibilità di quelle risorse economiche, prezzo o profitto dei
reati contestati, anzi non aveva nessuna risorsa economica,
essendo stato il suo capitale sociale azzerato ed interamente
ricostituito con fondi di Intesa San Paolo; dall’altro ha omesso di
motivare sull’esistenza del nesso pertinenziale tra il denaro
sequestrato ed i reati, che va dimostrato nel senso che, quando
non si tratti proprio della somma acquisita attraverso l’attività
criminosa, occorre che il denaro costituisca un surrogato diretto di
quest’ultima, sempre che si tratti di utilità che derivino dal suo
impiego immediato; 4) la fondatezza dell’approdo interpretativo
cui è giunta la sentenza “Gubert” delle Sezioni Unite di questa
Corte, nella parte in cui afferma che il sequestro preventivo
funzionale alla confisca di proprietà, rispetto a beni fungibili e nei
confronti di una persona giuridica, non richiederebbe il necessario
e corretto accertamento del nesso pertinenziale, poiché, evidenzia
il ricorrente, seguendo siffatto orientamento, la confisca si
tramuterebbe in una vera e propria sanzione penale, perdendo le
sue caratteristiche di misura di sicurezza, ed in quanto tale
presupporrebbe necessariamente, conformemente al consolidato
indirizzo della giurisprudenza di Strasburgo, una sentenza di
condanna, nel caso in esame del tutto assente; 4) violazione di
legge con riferimento alla non ritenuta estraneità di “Intesa San
Paolo” ai reati, che, invece va affermata, stante l’assoluta
estraneità del suddetto istituto di credito alla commissione dei
reati in questione ed essendo, peraltro, l’unica forma di
partecipazione criminosa configurabile in capo agli enti quella di
cui al d.lgs. 231/2001, per cui “Banca Intesa” non può essere
destinataria della misura cautelare, senza violare i principi di
presunzione di innocenza e di legalità, ribaditi anche dagli artt. 6 e
7 della CEDU; né, al contrario, può essere invocata la disposizione
di cui all’art. 2504 bis, c.c., che limita la sua portata ai soli effetti
civili della fusione; ed in ogni caso, rileva, infine, il ricorrente, va
ribadito come “Intesa San Paolo” abbia ampiamente dimostrato,
senza che il tribunale del riesame abbia tenuto in adeguato conto
questo dato, che già anteriormente alla esecuzione del primo
sequestro, la BER non aveva la disponibilità dei profitti illeciti che
avrebbe incamerato, per totale assenza di liquidità.
3. Il ricorso è fondato e va accolto nei termini che seguono.
4. Preliminarmente va rilevato che, in relazione ad alcune delle
questioni su cui si concentrano le doglianze del ricorrente,
riguardanti l’ammissibilità del sequestro operato in danno della
BER, risulta formatosi il cd. giudicato cautelare, che, come è noto,
opera anche in materia di misure cautelari reali (cfr. Cass., sez.
VI, 13.6.2012, n. 34506, rv. 253253; Cass., sez. VI, 27.4.2012,
n. 18199, rv. 252646).
Si tratta di una preclusione concernente solo le questioni
esplicitamente o implicitamente trattate e non anche quelle
deducibili e non dedotte, che opera allo stato degli atti ed è
preordinata ad evitare ulteriori interventi giudiziari in assenza di
una modifica della situazione di riferimento, con la conseguenza
che essa può essere superata laddove intervengano elementi
nuovi che alterino il quadro precedentemente definito (cfr., ex
plurimis, sempre in tema di misure cautelari reali, Cass., sez. V,
2.10.2014, n. 1241, rv. 261724; Cass., sez. V, 14.12.2011, n.
5959, rv. 252151).
Orbene, nel caso in esame, nell’ambito del medesimo
procedimento penale, è già intervenuta questa Corte di
Cassazione, che, con la sentenza n. 14660, pronunciata dalla
seconda sezione in data 12.3.2014, ha rigettato il ricorso proposto
dalla BER avverso l’ordinanza con cui il tribunale del riesame di
Bologna, decidendo in sede di rinvio, aveva confermato il decreto
di sequestro preventivo emesso dal giudice per le indagini
preliminari in precedenza indicato.
Si è, dunque, formata quella preclusione endoprocessuale (ben
nota, peraltro, allo stesso difensore del ricorrente: cfr. la nota n.
22, riportata alle pagine 8 e 9 del ricorso), che rende
inammissibile, in assenza, come si è detto, di un mutamento del
quadro processuale di riferimento, la riproposizione di questioni,
fondate su motivi che hanno già formato oggetto di valutazione.
Ne consegue che, con riferimento al provvedimento di sequestro
adottato nei confronti della BER, non possono essere rimessi in
discussione alcuni punti fermi, rispetto ai quali non si è verificato
nessun mutamento del quadro processuale di riferimento.
Essi sono sintetizzati nei seguente passaggi motivazionali della
sentenza in questione:
“La confisca ex art. 240 c.p., come misura di sicurezza
patrimoniale, è applicabile anche nei confronti di soggetti (quali le
società) sforniti di capacità penale. Di conseguenza, ove il prezzo
del reato di “market abuse” commesso dai legali rappresentanti di
una Banca, sia stato da questa utilizzato per propri fini,
legittimamente è disposta la confisca di una somma di denaro
equivalente al prezzo del reato e di cui la Banca abbia la
disponibilità”.
Ad identiche conclusioni la Suprema Corte giungeva con
riferimento alla dedotta violazione dell’art. 187 t.u.f.,
affermandone l’infondatezza.
Secondo il Supremo Collegio, “infatti, premesso che il sequestro è
stato disposto anche sotto il profilo del profitto conseguito dalla
Banca ricorrente dai reati di “market abuse” commessi dai propri
funzionari, va osservato che:
a) per quanto ampiamente argomentato dalle SSUU Gubert, che
aveva ad oggetto proprio la confisca di somme di denaro
derivante da profitto, nel caso di specie, è fuorviante parlare di
sequestro per equivalente perché il sequestro è stato eseguito su
una somma di denaro e non su beni equivalenti;
b) di conseguenza, il sequestro va considerato diretto ed è stato
legittimamente eseguito su beni della società (ossia della Banca
BER spa) essendo il profitto rimasto nella sua disponibilità,
secondo l’incensurabile motivazione del tribunale;
c) in ogni caso, è possibile la confisca per equivalente del profitto
anche nei confronti della persona giuridica, d.lgs. n. 231 del 2001,
ex art. 6, comma 5 (SSUU Gubert), per reati che, come nella
specie, facciano parte del catalogo di cui all’art. 25 ter, d.lgs. cit.”.
4.1. Nessuna preclusione, invece, si configura in ordine
all’ulteriore, rilevante profilo della estensibilità del sequestro a
Banca Intesa.
Sul punto, a dire il vero, la richiamata sentenza n. 14660, del
12.3.2014, si è soffermata, ma senza farne oggetto di
approfondita disamina, in quanto la questione prospettata dalla
ricorrente BER, che aveva eccepito l’omessa considerazione, da
parte del tribunale del riesame, che il sequestro era stato
effettuato non su beni ad essa riconducibili, ma su quelli della
Banca Intesa, società incorporante, terza estranea ai fatti
commessi dai legali rappresentanti della Ber, era stata rigettata
dal giudice di legittimità, innanzitutto per una ragione di ordine
meramente processuale, non essendo la BER, unico soggetto che
risultava costituito, legittimata a dedurre la suddetta eccezione;
inoltre perché, “in ogni caso, Banca Intesa, in quanto società
incorporante, risponde dei fatti della società incorporata ex art.
2504 bis c.c.”.
Tale ultima affermazione, anche in ragione del ritenuto difetto di
legittimazione processuale della BER a dedurre la relativa
eccezione, assume, di fatto, la natura di un obiter dictum, in
quanto la questione della natura o meno di terzo estraneo al reato
di Banca Intesa e delle condizioni alle quali il sequestro finalizzato
alla confisca disposto nei confronti della BER possa eventualmente
estendersi anche a carico del diverso istituto di credito, è rimasta
sostanzialmente estranea al thema decidendum, su cui si è
formato il giudicato cautelare, incentrato, piuttosto, sulla
legittimità dell’adozione nei confronti della BER, del decreto di
sequestro preventivo finalizzato alla confisca, sicché tale
questione non può ritenersi preclusa nei confronti di Banca Intesa.
Quest’ultima, pertanto, mentre non è legittimata a riproporre
questioni in ordine alla sussistenza dei presupposti per l’adozione
del provvedimento di sequestro preventivo finalizzato alla confisca
nei confronti della BER, che hanno già trovato la loro definitiva
soluzione con il formarsi del giudicato, è certamente legittimata
ad interloquire sul profilo riguardante l’estensione del vincolo reale
nei suoi confronti, rispetto al quale non ha potuto far valere le
proprie ragioni, perché estranea alla procedura cautelare definita
con la più volte citata sentenza della Suprema Corte.
4.2. Così definito il perimetro della decisione da assumere, si
osserva che la soluzione offerta dal tribunale del riesame
bolognese, che, in realtà, si limita a riaffermare il principio
secondo cui Banca Intesa, in quanto società incorporante,
risponde dei fatti della società incorporata ex art. 2504 bis c.c.,
perché in tal modo ne ha acquisito i beni al proprio patrimonio e
ne ha assunto “i diritti e gli obblighi …procedendo in tutti i suoi
rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione”, risulta dotata
di un apparato motivazionale, più apparente che reale.
Con tale soluzione, infatti, il tribunale del riesame applica, in
maniera meccanicistica, una disposizione civilistica agli effetti
penali, omettendo di confrontarsi con i principi che, proprio in
tema di confisca (e, quindi, di sequestro preventivo ad essa
finalizzato) vanno applicati nei confronti del terzo estraneo al
reato, titolare di diritti su beni soggetti a confisca, essendo tale la
posizione rivendicata da “Banca Intesa”.
Al riguardo ritiene il Collegio di aderire ai principi di diritto
affermati di recente dalla Sezioni Unite del Supremo Collegio (in
continuità con quanto statuito dalle medesime Sezioni Unite nella
sentenza n. 9 del 28/04/1999, B.), con riferimento al particolare
istituto della confisca di beni prevista dall’art. 19 del d.lgs. n. 231
del 2001, trattandosi di principi che attengono in generale alla
posizione del terzo estraneo al reato, titolare di diritti su beni
soggetti a confisca.
Premesso che per terzo, i cui diritti vengono salvaguardati dal
legislatore prevalendo anche sulla sanzione della confisca, deve
intendersi la persona estranea al reato, ovvero la persona che non
solo non abbia partecipato alla commissione del reato, ma che da
esso non abbia ricavato vantaggi e utilità, evidenziano le Sezioni
Unite di questa Corte che soltanto colui che versi in tale situazione
oggettiva e soggettiva può vedere riconosciuta la intangibilità
della sua posizione giuridica soggettiva e l’insensibilità di essa agli
effetti del provvedimento di confisca.
Al requisito oggettivo integrato dalla non derivazione di un
vantaggio dall’altrui attività criminosa, deve aggiungersi la
connotazione soggettiva della buona fede del terzo, intesa come
“non conoscibilità, con l’uso della diligenza richiesta dalla
situazione concreta, del predetto rapporto di derivazione della
propria posizione soggettiva dal reato commesso dal condannato”.
Da quanto detto risulta che il concetto di buona fede per il diritto
penale è diverso da quello di buona fede civilistica a norma
dell’art. 1147 c.c., dal momento che anche i profili di colposa
inosservanza di doverose regole di cautela escludono che la
posizione del soggetto acquirente o che vanti un titolo sui beni da
confiscare o già confiscati sia giuridicamente da tutelare.
Quanto all’onere della prova della buona fede, evidenzia la
recente sentenza delle Sezioni Unite, in questo modificando il
precedente orientamento, che esso non può essere posto sic et
simpliciter a carico del terzo, in quanto spetta sempre al giudice
che dispone il sequestro e che ordina la confisca accertare quale
sia la titolarità dei beni e quali le modalità di acquisizione da parte
dei terzi, non potendo apporre il vincolo su beni acquisiti dai terzi
in buona fede.
Appare, invece, ragionevole, ad avviso delle Sezioni Unite,
pretendere un onere di allegazione a carico del terzo che voglia
far valere un diritto acquisito sul bene in ordine agli elementi che
concorrono ad integrare le condizioni di appartenenza del bene e
di estraneità al reato dalle quali dipende l’operatività della
situazione impeditiva o limitativa del potere di confisca esercitato
dallo Stato (cfr. Cass., sez. un., n. 11170, del 25.9.2014, rv.
263679).
Deve, pertanto, escludersi che la confisca (ed il sequestro
preventivo ad essa finalizzato) disposta nei confronti della società
che ha partecipato alla fusione per incorporazione, si estenda
automaticamente alla società incorporante, solo sulla base della
regola, fissata in sede civilistica dall’art. 2504 bis, c.c., secondo
cui “la società che risulta dalla fusione o quella incorporante
assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla
fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali,
anteriori alla fusione”.
Tale regola, infatti, (che, peraltro, trova corrispondenza nella
previsione dell’art. 29, d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, secondo cui
“nel caso di fusione, anche per incorporazione, l’ente che ne
risultata risponde dei reati dei quali erano responsabili gli enti
partecipanti alla fusione”) va coordinata con i richiamati principi
volti a tutelare la posizione del terzo di buona fede, estraneo al
reato, perché, se così non fosse, la società incorporante o quella
risultante dalla fusione si troverebbe esposta alle conseguenze di
natura penale di reati commessi da altri, unicamente in base alla
posizione formale di soggetto partecipante alla fusione.
Occorre, pertanto, verificare, con riferimento alla fattispecie in
esame, se, attraverso la fusione per incorporazione, “Banca
Intesa” abbia o meno conseguito un vantaggio o un’altra
apprezzabile utilità, circostanza che non può essere esclusa solo
perché, come rappresentato dal difensore del ricorrente istituto di
credito, già prima della fusione la BER non aveva la disponibilità
dei profitti illeciti che avrebbe incamerato, per totale assenza di
liquidità.
Ed invero, essendo stato accertato che la stessa BER ha utilizzato
i suddetti profitti per alleggerire la propria esposizione debitoria
verso terzi, il vantaggio per “Banca Intesa”, che proprio in virtù
della regola fissata nell’art. 2504 bis, c.c., è subentrata nei
rapporti patrimoniali facenti capo alla società incorporata,
potrebbe essere astrattamente configurabile nell’avere
incorporato una banca la cui esposizione debitoria si è ridotta
grazie all’impiego di profitti illeciti.
Al tempo stesso deve accertarsi se, all’atto della fusione, “Banca
Intesa”, in relazione alla circostanza innanzi indicata, si trovasse o
meno in una condizione di buona fede, vale a dire se conosceva
L ovvero se era in condizione di conoscere, attraverso l’uso della
diligenza richiesta dalla situazione concreta, che la BER si era
avvantaggiata in qualche modo del profitto derivante dai reati in
materia di “market abuse” innanzi indicati, ad esempio,
impiegandolo per estinguere una parte dei propri debiti pregressi.
Si tratta, dunque, di operare una nuova valutazione di merito,
incentrata sulle modalità di acquisizione di BER da parte di “Banca
Intesa”, che fornisca adeguata risposta alle evidenziate questioni
di diritto, pretermesse dal tribunale del riesame, gravando sul
giudice che dispone il sequestro (e non sulla parte, alla quale,
come si è detto, può imporsi solo un onere di allegazione) l’onere
di dimostrare l’assenza di buona fede del terzo.
5. Sulla base delle svolte considerazioni, risultando la motivazione
del provvedimento oggetto di ricorso, con particolare riferimento
alla sussistenza delle condizioni per l’estensione del sequestro
preventivo al ricorrente istituto di credito, affetta da lacune tali da
renderla meramente apparente, con conseguente integrazione del
vizio di violazione di legge processuale (cfr. Cass, Sez. un.,
13.2.2004, n. 5876, p.c. Ferazzi in proc. Bevilacqua, rv. 226710,
nonché, in senso conforme, Cass., sez. IV, 30.11.2011, n. 4049,
S. e altro ), l’ordinanza impugnata va annullata, con rinvio per
nuovo esame al tribunale di Bologna, che vi provvederà
uniformandosi ai principi di diritto innanzi indicati.

P.Q.M.
annulla l’ordinanza impugnata con rinvio per nuovo esame al
tribunale di Bologna.
Così deciso in Roma il 27.10.2015

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