Riforma Gelli-Bianco – Cassazione Penale 20/04/2017 N° 28187

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Cassazione penale

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Tipo: Cassazione Penale

Sezione: Sezione IV

Data: 20/04/2017

Numero: 28187

Testo completo della Sentenza riforma Gelli-Bianco – Cassazione Penale 20/04/2017 n° 28187:

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Penale Sent. Sez. 4 Num. 28187 Anno 2017
Presidente: BLAIOTTA ROCCO MARCO
Relatore: MONTAGNI ANDREA
Data Udienza: 20/04/2017

Sentenza
ul ricorso proposto da:
TARABORI MARCO nato il 26/03/1950 a PESCIA
avverso la sentenza del 17/03/2016 del GIUDICE UDIENZA PRELIMINARE di
PISTOIA
sentita la relazione svolta dal Consigliere ANDREA MONTAGNI;
sentite conclusioni del PG ROBERTO ANIELLO

RITENUTO IN FATTO
1. Il G.i.p. del Tribunale di Pistoia con la sentenza ex art. 425 cod. proc. pen.,
indicata in epigrafe dichiarava non luogo a procedere nei confronti di Luigi De Luca,
perché il fatto non sussiste.
Al prevenuto si contesta, quale medico psichiatra responsabile dell’ufficio
Salute Mentale ASL 3 di Pistoia, che aveva in cura il paziente Lotti Gianluca, nonché
quale psichiatra di riferimento del piano riabilitativo redatto per il richiamato
paziente, di avere colposamente posto in essere, ai sensi dell’art. 589 cod. pen., una
serie di condotte attive ed omissive, da qualificarsi come condizioni necessarie perché
il Lotti ponesse in essere il gesto omicidiario nei confronti di Tarabori Massimo, che
unitamente all’imputato, era stato inserito nella struttura residenziale OSEA,
dell’Associazione “Un Popolo in cammino”, a bassa soglia assistenziale. Lotti infatti,
in data 16.01.2014, ebbe a sferrare numerosi colpi al capo e al collo del Tarabori,
con un’ascia lasciata incustodita presso la richiamata struttura, solo perché infastidito
dal comportamento della persona offesa.
Il giudicante effettua primieramente considerazioni di ordine critico sulla stessa
ammissibilità del concorso del reato colposo in quello doloso, pure considerando che
tale configurazione trova cittadinanza nel diritto vivente.
Ciò posto, il G.i.p. ripercorre dettagliatamente il vissuto clinico del Lotti dal
mese di luglio del 2011 sino alla notte del 16 gennaio 2014 in cui venne compiuto il
gesto omicidiario, osservando che le scelte effettuate dallo psichiatra De Luca, in
ordine al passaggio dal regime di internamento del Lotti a quello della libertà vigilata
ed alla riduzione del trattamento farmacologico, appaiono immuni da errori di
diagnosi. Il giudice considera che a posteriori le scelte effettuate dall’odierno
imputato sono risultate oggettivamente inadeguate a contenere la perdurante
pericolosità del Lotti, soggetto che sedici anni prima aveva commesso un altro
omicidio. Non di meno, in sentenza si rileva che nella condotta dell’imputato non
emergono profili di rimproverabilità colposa e che l’azione dello psichiatra non può
considerarsi come causa scatenante dell’imprevedibile gesto omicidiario.
2. Avverso la citata sentenza ha proposto ricorso per cassazione Tarabori
Marco, parte civile costituita, a mezzo del difensore.
Il ricorrente si sofferma sulla storia clinica del Lotti, caratterizzata da abuso di
sostanze stupefacenti, esplosioni di rabbia e da un fallito gesto suicidiario, in esito al
quale ebbe a riportare gravi lesioni. L’esponente richiama poi le motivazioni e le
efferate modalità dell’uccisione della fidanzata Silvia Gianni perpetrata dal Lotti nel
1998, sulla base delle lucide dichiarazioni rese dallo stesso al consulente del pubblico
ministero. Ciò posto, l’esponente propone considerazioni sull’ambito funzionale della
sentenza liberatoria di cui all’art. 425 cod. proc. pen. Quindi, con il primo motivo, la
parte denuncia la violazione di legge. Al riguardo, il ricorrente rileva che il G.i.p. di
Pistoia ha effettuato valutazioni che esulano dalla natura processuale della decisione
di cui si tratta.
Con il secondo motivo la parte civile deduce l’inosservanza della legge penale,
con riferimento al punto della sentenza in cui viene esclusa la configurabilità del
concorso colposo nel reato doloso. Osserva che la giurisprudenza ha chiarito che
risulta configurabile la responsabilità a titolo colposo dello psichiatra nel reato doloso
del paziente, in riferimento alla posizione di garanzia assunta dal medico.
Con il terzo motivo l’esponente individua un ulteriore errore nella applicazione
della legge penale, in relazione ai profili di colpa commissiva ed omissiva.
Con il quarto motivo viene denunciato il vizio motivazionale in ordine alla
rilevanza della riduzione della terapia farmacologica. L’esponente osserva che il
percorso argomentativo posto a fondamento della sentenza impugnata risulta
manifestamente illogico, laddove il giudicante effettua affermazioni sulla incidenza
da assegnare alla riduzione del farmaco antipsicotico.
Con ulteriore motivo il deducente censura la valutazione effettuata dal G.i.p.
rispetto ai profili di colpa ascrivibili al De Luca.
Sotto altro aspetto, la parte civile osserva che il giudicante ha sviluppato
considerazioni di natura politica, piuttosto che giuridica, sulle possibilità riabilitative
del malato di mente.
Infine, viene denunciato vizio motivazionale in ordine alla ritenuta
imprevedibilità del gesto omicidiario. La parte sottolinea che dal vissuto del Lotti
emergono plurimi indici premonitori al riguardo. E rileva che De Luca effettuò
specifiche scelte terapeutiche, dopo aver estromesso altri professionisti che andavano
di contrario avviso, riducendo la terapia farmacologica a fronte di un enorme aumento
degli stimoli esterni ai quali il paziente veniva sottoposto. Si considera, infine, che
l’espletamento di perizia, in sede dibattimentale, ben potrebbe contribuire a chiarire
l’incidenza da assegnare alla riduzione del farmaco antipsicotico, rispetto all’azione
omicidi aria.

CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è fondato, nei sensi di seguito espressi.
2. Procedendo all’esame del primo motivo di ricorso, deve considerarsi che il
giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Pistoia ha posto a fondamento della
decisione oggi impugnata valutazioni sulla conducenza del compendio probatorio a
sostenere l’accusa nel giudizio di merito, che risultano eccentriche rispetto alla regola
di valutazione espressa dall’art. 425 cod. proc. pen., propria dell’udienza preliminare,
come delineata dal diritto vivente. A tale riguardo è sufficiente rammentare
brevemente che l’originaria formulazione della norma prevedeva che potesse essere
adottata sentenza di non luogo a procedere solo nelle situazioni di evidenza
probatoria per le formule di proscioglimento in fatto. Si trattava di regola di giudizio
eccessivamente restrittiva, che inibiva al giudice un reale controllo sulla plausibilità
dell’accusa; e che non era coerente con quella ben più ampia prevista per
l’archiviazione. La legge n. 479 del 1999 ha quindi ampliato significativamente la
regola di giudizio: tra l’altro, può essere emessa sentenza di non luogo procedere
anche quando gli elementi acquisiti risultano insufficienti, contraddittori o comunque
non idonei a sostenere l’accusa in giudizio. Il lessico del nuovo terzo comma dell’art.
425 cod. proc. pen. evidenzia che il legislatore ha voluto rendere omogenee le regole
di giudizio sottese all’archiviazione ed alla sentenza di non luogo a procedere.
Dunque, la sentenza di non luogo a procedere può essere adottata quando si è in
presenza di una situazione probatoria pacifica (esistenza della prova dell’innocenza;
mancanza della prova della colpevolezza); quando il quadro probatorio è insufficiente
o contraddittorio; infine quando non vi sono elementi sufficienti a sostenere l’accusa
in giudizio. Tale ultima situazione individua un tertium genus rispetto alle due
precedenti; ed implica una penetrante sintesi prognostica e valutativa che attiene
alla potenzialità espansiva degli elementi di prova disponibili. Si tratta quindi di una
norma di chiusura, che impone una ampia lettura critica circa la plausibilità
dell’ipotesi accusatoria. Tale valutazione prognostica circa l’esito del giudizio dovrà
rapportarsi anche alle più ampie risorse della formazione della prova nel
dibattimento; e particolarmente alle potenzialità dell’accertamento giudiziale
condotto con le regole del contraddittorio.
Su tale nuova regola di giudizio è intervenuta ripetutamente questa Corte
rimarcando che la insufficienza o contraddittorietà delle acquisizioni probatorie va
parametrata sull’inutilità del dibattimento (Sez. 6, sentenza n. 45275 del
16/11/2001, Acampora, Rv. 221303). Anche le Sezioni unite hanno affermato che
l’obiettivo arricchimento qualitativo e quantitativo dell’orizzonte prospettico del
giudice non gli attribuisce il potere di giudicare in termini di anticipata verifica
dell’innocenza/colpevolezza, poiché la sua valutazione critica è sempre diretta a
determinare, all’esito di una delibazione di tipo prognostico, la sostenibilità
dell’accusa in giudizio e l’utilità della fase dibattimentale (Sez. U, sentenza n. 39915
del 30/10/2002, Vottari, Rv. 222602). La giurisprudenza successiva ha ribadito il
delineato ambito funzionale dell’udienza preliminare, affermando che la regola di
valutazione che deve osservare il giudice consiste nella prognosi di non evoluzione
del materiale probatorio: lo scrutinio “del merito” demandato al giudice della udienza
preliminare, cioè, volgendo a soddisfare un ruolo processuale – tale essendo, infatti,
la natura dell’epilogo decisorio (sentenza che, per l’appunto, si definisce di “non luogo
a procedere”, ovvero decreto che dispone il giudizio) che contrassegna l’esito al quale
tende l’udienza preliminare – deve raccordarsi con l’implausibilità di connotazioni
evolutive del materiale di prova raccolto (Sez. 2, sentenza n. 14034 del 18/03/2008,
D’Abramo, Rv. n. 239514; conforme Sez. 2, sentenza n. 45046 del 11/11/2008,
Corona, Rv. 242222). Si è pure chiarito che, in sede di legittimità, il controllo sulla
motivazione della sentenza di non luogo a procedere, ex art. 606, comma primo, lett.
d) o lett. e), cod. proc. pen., non può avere per oggetto gli elementi acquisiti dal
pubblico ministero ma solo la giustificazione adottata dal giudice nel valutarli e,
quindi, la riconoscibilità del criterio prognostico adottato per escludere che l’accusa
sia sostenibile in giudizio (Sez. 6, Sentenza n. 35668 del 28/03/2013, Abbamonte,
Rv. 256605).
E bene, nel caso di specie, il giudicante ha dato atto del fatto che le parti
avevano chiesto l’espletamento di perizia nelle forme garantite, proprio al fine di
chiarire la conferenza, rispetto agli approdi offerti dalla letteratura clinica di settore,
delle scelte terapeutiche effettuate dal sanitario, con riguardo al quadro patologico
presentato dal Lotti. In sentenza, sul punto, si afferma che l’espletamento della
perizia deve ritenersi inutile – sia rispetto al tema della individuazione di profili di
ascrivibilità colposa nella condotta dell’imputato, sia rispetto all’accertamento della
riferibilità causale dell’evento all’azione del garante.
Tale valutazione deve essere censurata, giacché non tiene conto
dell’insegnamento espresso dal diritto vivente rispetto all’apprezzamento della prova
scientifica nel giudizio penale; e contraddice l’ambito cognitivo assegnato al giudice
dell’udienza preliminare, qualificato dalla valutazione prognostica circa la possibile
evoluzione del materiale di prova raccolto, come sopra chiarito. La sentenza, infatti,
sebbene mossa dal commendevole proposito di valorizzare l’accresciuto ruolo
decisorio dell’udienza preliminare, non si confronta in modo risolutivo con le molte
questioni problematiche presenti nel giudizio ed esposte diffusamente dal ricorrente
a proposito della lunghissima storia clinica dell’imputato e dei suoi drammatici vissuti;
della prevedibilità della condotta omicidiaria alla luce di tale storia personale; della
appropriatezza delle scelte in ordine alla collocazione residenziale del Lotti ed alla
modulazione del trattamento farmacologico.
La pronunzia, inoltre, trascura di considerare l’importanza di una approfondita
valutazione scientifica di casi problematici come quello in esame; e soprattutto non
esprime una motivata e concludente valutazione in ordine all’utilità della sede
dibattimentale, cui l’ordinamento processuale attribuisce una particolare valenza
euristica, sia in considerazione dell’importanza del contraddittorio, sia in virtù dei
poteri officiosi del giudice, particolarmente nella gestione della peculiare indagine
costituita dalla perizia.
Le considerazioni ora svolte, di ordine dirimente, conducono all’annullamento
della sentenza impugnata, vulnerata dalle evidenziate aporie argomentative, rispetto
all’ambito funzionale dell’udienza preliminare, con rinvio al Tribunale di Pistoia, per
l’ulteriore corso.
3. In vista delle rinnovate valutazioni demandate al Tribunale, non si può fare
a meno di prendere in esame alcune ulteriori questioni problematiche agitate nel
ricorso, alle quali il giudice dovrà prestare nuovamente attenzione.
In particolare, quanto ai temi affidati al secondo motivo di ricorso, occorre
considerare che le perplessità espresse dal giudicante, in ordine alla stessa
ammissibilità del concorso del reato colposo in quello doloso, non appaiono
giustificate, alla luce della elaborazione giurisprudenziale.
Invero, ad una ormai risalente posizione critica assunta dalla giurisprudenza
di legittimità rispetto alla configurabilità del concorso colposo nel delitto doloso (Sez.
4, Sentenza n. 9542 del 11/10/1996, De Santis, Rv. 206798), hanno fatto seguito
ripetuti, condivisi arresti, ove si è ritenuto che il concorso colposo risulta configurabile
anche rispetto al delitto doloso, purché il reato del partecipe sia previsto dalla legge
anche nella forma colposa e nella condotta siano effettivamente presenti tutti gli
elementi che caratterizzano la colpa. In tale ambito ricostruttivo, si è chiarito che la
regola cautelare violata deve essere necessariamente diretta a prevenire anche il
rischio dell’atto doloso del terzo e che quest’ultimo deve risultare prevedibile per
l’agente che risponde a titolo di colpa (Sez. 4, Sentenza n. 10795 del 14/11/2007,
dep. 2008, Pozzi, Rv. 238957; Sez. 4, Sentenza n. 4107 del 12/11/2008, dep. 2009,
Calabrò, Rv. 242830; Sez. 4, sentenza n. 34385 del 14.07.2011, Costantino, Rv.
251511; Sez. 4, n. 9855 del 27/01/2015, Chiappa, Rv. 262440). Come si vede,
secondo diritto vivente, risulta astrattamente configurabile il concorso colposo nel
delitto doloso; e pertanto, la valutazione prognostica circa la possibile evoluzione del
materiale di prova raccolto, tale da giustificare il rinvio a giudizio dell’imputato, dovrà
essere effettuata tenendo concretamente presente tale approdo interpretativo.
4. Il giudizio si muove problematicamente pure attorno al ruolo ed alla
responsabilità del professionista psichiatra. Anche a tale riguardo questa Corte è
tenuta ad indicare gli approdi della nomofilachia, per evitare ulteriori fraintendimenti
nella delicata materia, anche alla luce delle peculiarità del caso.
Occorre ricordare che la giurisprudenza si è sovente occupata della posizione
di garanzia che grava sul medico psichiatra e sul contenuto dei conseguenti obblighi
di protezione e controllo, rispetto alle condotte autolesive o lesive del paziente verso
terzi (ad es. Sez. 4, Sentenza n. 48292 del 27/11/2008, Desana, Rv. 242390). Si
tratta di un caso in cui la Corte regolatrice ha confermato l’affermazione di
responsabilità del primario e dei medici del reparto di psichiatria di un ospedale
pubblico per omicidio colposo in danno di un paziente che, ricoveratosi
volontariamente con divieto di uscita senza autorizzazione, si era allontanato dal
reparto dichiarando di volersi recare al piano superiore ed ivi giunto si era suicidato
gettandosi da una finestra.
Il tema si intreccia con quello del concorso colposo nel delitto doloso sopra
ricordato. La Corte regolatrice, infatti, ha affermato che è configurabile il concorso
colposo nel delitto doloso proprio in riferimento al caso di un medico psichiatra, il
quale, sospendendo in maniera imprudente il trattamento farmacologico cui era
sottoposto il paziente ricoverato in una comunità, ne aveva determinato lo
scompenso psichico, ritenuto la causa della crisi nel corso della quale lo stesso
paziente, poi ritenuto non imputabile, aveva aggredito ed ucciso uno degli operatori
che lo accudivano (Sez. 4, n. 10795 del 14/11/2007 – dep. 2008, Pozzi, Rv. 238957,
cit.).
Ai fini di interesse, giova ricordare che la giurisprudenza di legittimità ha
chiarito che l’obbligo giuridico che grava sullo psichiatra risulta potenzialmente
qualificabile al contempo come obbligo di controllo, equiparando il paziente ad una
fonte di pericolo, rispetto alla quale il garante avrebbe il dovere di neutralizzarne gli
effetti lesivi verso terzi, e di protezione del paziente medesimo, soggetto debole, da
comportamenti pregiudizievoli per se stesso (Sez. 4, n. 14766 del 04/02/2016, De
Simone, Rv. 266831).
In argomento, non si è mancato di rilevare che il contenuto della posizione di
garanzia assunta dallo psichiatra deve essere circoscritto, tenendosi nel dovuto conto
la contemporanea presenza di vincoli protettivi e pretese di controllo, unitamente alla
particolare complessità della situazione rischiosa da governare: tra il perimetro della
posizione di garanzia e il rischio consentito esiste infatti uno stretto collegamento,
nel senso che è proprio l’esigenza di contrastare e frenare un determinato rischio per
il paziente (o realizzato dal paziente verso terzi) che individua e circoscrive, sul
versante della responsabilità colposa, le regole cautelari del medico. In questo
quadro, peculiare rilevanza assume la selezione delle regole tecniche, delle
raccomandazioni, che orientano l’attività medica nella scelta del percorso
terapeutico; selezione che si pone in termini ancor più problematici con specifico
riferimento alla scienza psichiatrica, giacché le manifestazioni morbose a carico della
psiche sono ritenute tendenzialmente meno evidenti e afferrabili delle malattie
fisiche, per cui l’individuazione del trattamento appropriato può in certi casi diventare
ancora più incerta che non nell’ambito della attività medica genericamente intesa
(Sez. 4, n. 14766 del 04/02/2016, De Simone, cit.). Come sottolineato dalla
giurisprudenza di legittimità, in tali casi la regola cautelare delinea l’area dell’obbligo
di garanzia, che a sua volta definisce la condotta omissiva tipica, alla quale assegnare
idoneità salvifica, rispetto all’impedimento dell’evento, come in concreto verificatosi.
Deve in questa sede ribadirsi l’insegnamento espresso dalla giurisprudenza di
legittimità, laddove si è evidenziato: che la moderna psichiatria mostra patologie che
non di rado sono difficilmente controllabili completamente, anche in ragione
dell’abbandono di deprecate pratiche di isolamento e segregazione del paziente
psicotico, a favore di terapie rispettose della dignità umana che, tuttavia, non
eliminano del tutto il rischio di condotte inconsulte; che, in tali casi, il giudice deve
verificare, con valutazione ex ante, l’adeguatezza delle pratiche terapeutiche poste
in essere dal sanitario a governare il rischio specifico, pure a fronte di un esito
infausto sortito dalle stesse; che, in tale percorso valutativo, che involge la
delimitazione del perimetro del rischio consentito insito nella pratica medica, vengono
in rilievo le raccomandazioni contenute nelle linee guida, in grado di offrire indicazioni
e punti di riferimento, tanto per il medico nel momento in cui è chiamato ad effettuare
la scelta terapeutica adeguata al caso di specie, quanto per il giudice che deve
procedere alla valutazione giudiziale di quella condotta (Sez. 4, sentenza n. 4391 del
22/11/2011, dep. 2012, Di Leila, Rv. 251941).
5. I cenni che precedono, circoscritti all’esame strutturale della posizione di
garanzia assunta dallo psichiatra nell’ambito della relazione terapeutica, rendono
evidente la peculiare rilevanza che, nel caso di specie, assume la verifica del rispetto,
da parte dell’imputato, di eventuali codificate procedure formali ovvero di protocolli
o linee guida: si tratta di parametri che possono svolgere un ruolo importante, quale
atto di indirizzo per il medico e quindi nel momento della verifica giudiziale della
correttezza del suo operato (Sez. 4, Sentenza n. 35922 del 11/07/2012, Ingrassia,
Rv. 254618). Come si vede, l’analisi delle linee guida che risultino adeguate al caso
concreto, assume certa rilevanza, nell’orizzonte del giudice chiamato a celebrare
nuovamente l’udienza preliminare, in sede di giudizio di rinvio. Le linee guida, invero,
offrono al giudice un estrinseco parametro di riferimento, che garantisce maggiore
tassatività nella valutazione degli eventuali profili di colpa del sanitario. E d’altra parte
alle linee guida affida uno speciale, riconosciuto ruolo l’art. 3, d.l. 13 settembre 2012,
n. 158, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2012, n. 189, che,
come sarà meglio esposto nel prosieguo, pur essendo stato abrogato, trova ancora
applicazione ai sensi dell’art. 2 cod. pen., essendo più favorevole rispetto alla
normativa sopravvenuta.
6. Infine, sempre nell’ottica delle rinnovate valutazioni richieste al giudice,
posto che il quadro normativo di riferimento, rispetto al tema della responsabilità per
colpa del sanitario è stato interessato da plurimi interventi da parte del legislatore,
nell’arco dell’ultimo lustro, occorre soffermarsi sulla portata della recente
novellazione, anche al fine di dirimere le questioni di diritto intertemporale derivanti
dalla intervenuta successione di leggi penali nel tempo.
La questione è altamente problematica, come sarà meglio esposto nel
prosieguo sicché occorre ripercorrere, sia pure in estrema sintesi, gli snodi concettuali
che hanno attraversato l’elaborazione giurisprudenziale degli ultimi anni, rispetto al
tema di interesse.
Sino agli anni ottanta del secolo scorso la giurisprudenza limitava la
responsabilità penale del medico, rispetto ai delitti di omicidio colposo e di lesioni
colpose, alle ipotesi di colpa grave, in conformità a quanto previsto, in tema di
responsabilità civile, dall’articolo 2236 del codice civile, in riferimento alle prestazioni
professionali comportanti la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà (Sez.
IV, sentenza n. 6650 del 27/01/1984, Ricolizzi, Rv 165329; Sez. 4, sentenza n. 9410
del 25/05/1987, Tomei, Rv. 176606; Sez. 2, sentenza n. 11695 del 23/08/1994,
Leone, Rv. 199757). Il limite della colpa grave veniva solitamente riferito alla sola
imperizia (quella cioè derivante dalla violazione delle leges artis), mentre rispetto alla
negligenza e all’imprudenza si riteneva che la valutazione dell’attività del medico
dovesse essere improntata a criteri di normale severità.
Sul punto, occorre rilevare che la Corte Costituzionale, chiamata a stabilire se
tale orientamento fosse compatibile con il principio di uguaglianza, ha affermato in
una risalente pronuncia che la richiamata deroga alla disciplina generale della
responsabilità penale per colpa, nei casi previsti dalla disposizione di cui all’art. 2236
cod. civ., aveva una adeguata ragione d’essere, dovendo essere applicata solo ai casi
in cui la prestazione professionale comportava la soluzione di problemi tecnici di
speciale difficoltà ed essendo contenuta entro il circoscritto tema della perizia (Corte
Costituzionale, sentenza n. 166 del 1973).
Tale indirizzo è stato però messo in discussione, successivamente, dalla stessa
giurisprudenza di legittimità, la quale ha negato l’applicabilità del principio di cui
all’articolo 2236 cod. civ. al diritto penale, affermando che nella materia devono
trovare esclusivo accoglimento gli ordinari criteri di valutazione della colpa di cui
all’articolo 43 cod. pen., secondo il parametro consueto dell’homo eiusdem
professionis et condicionis, arricchito dalle eventuali maggiori conoscenze dell’agente
concreto (Sez. 4, sentenza n. 11733, del 2/06/1987, Fora Boschi, Rv. 177085; Sez.
4, sentenza n. 11007, del 28/04/1994, Archilei, Rv. 200387). La giurisprudenza
successiva ha quindi costantemente rilevato che nella valutazione in ambito penale
della colpa medica non trova applicazione la richiamata disciplina di favore di cui
all’art. 2236 cod. civ.. La graduazione della colpa assume eventuale rilievo solo ai fini
della determinazione della pena (Sez. 4, sentenza n. 46412, 28/10/2008, Rv.
242251).
La distinzione tra culpa levis e culpa lata ha acquisito una nuova considerazione
alla luce della disposizione, in tema di responsabilità sanitaria, contenuta nell’art. 3,
comma 1, d.l. 13 settembre 2012, n. 158, convertito, con modificazioni dalla legge 8
novembre 2012, n. 189, ove era tra l’altro stabilito: “L’esercente la professione
sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone
pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa
lieve”. Si tratta di disposizione oggi abrogata, come subito si vedrà.
Secondo la Corte regolatrice, la citata novella del 2012 aveva escluso la
rilevanza penale della colpa lieve, rispetto alle condotte lesive coerenti con le linee
guida o le pratiche terapeutiche mediche virtuose, accreditate dalla comunità
scientifica. In particolare, si era evidenziato che la norma aveva dato luogo ad una
abolitio criminis parziale degli artt. 589 e 590 cod. pen., avendo ristretto l’area
penalmente rilevante individuata dalle predette norme incriminatrici, alla sola colpa
grave (Sez. 4, Sentenza n. 11493 del 24/01/2013, Pagano, Rv. 254756; Sez. 4,
Sentenza n. 16237 del 29/01/2013, Cantore, Rv. 255105; Sez. 4, Sentenza n. 47289
del 09/10/2014, Stefanetti, Rv. 260739). La modifica normativa aveva riportato,
quindi, all’attualità i concetti di colpa lieve e di colpa grave, destinati ad intrecciarsi
con l’ulteriore questione posta dalla novella del 2012, afferente all’impiego, in sede
giudiziaria, delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità
scientifica.
Nell’ermeneusi della riferita disposizione, la giurisprudenza di legittimità era
giunta all’approdo in base al quale il terapeuta complessivamente avveduto ed
informato, attento alle raccomandazioni contenute nelle linee guida, potesse ritenersi
rimproverabile solo nel caso in cui fosse incorso in colpa grave nell’adeguarsi a tali
direttive. In tale ambito ricostruttivo, le linee guida accreditate assumevano valenza
di direttiva scientifica per l’esercente le professioni sanitarie; e la loro osservanza
costituiva uno «scudo protettivo» contro istanze punitive non giustificate.
7. Il tema della responsabilità dell’esercente la professione sanitaria, per i reati
di omicidio colposo e di lesioni colpose è stato oggetto di un ulteriore intervento
normativo, con il quale il legislatore ha posto mano nuovamente alla materia della
responsabilità sanitaria, anche in ambito penale. Il riferimento è alla legge 8 marzo
2017, n. 24, recante Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona
assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le
professioni sanitarie, pubblicata in G.U. Serie Generale n. 64 del 17.3.2017, entrata
in vigore in data 01.04.2017.
Ai fini di interesse, viene in particolare rilievo l’art. 6 della citata legge n. 24
del 2017, che ha introdotto l’art. 590-sexies cod. pen., rubricato Responsabilità
colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario.
L’art. 590-sexies, cod. pen., stabilisce:
«Se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell’esercizio della
professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal
secondo comma.
Qualora l’evento si è verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa
quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite
e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche
clinico assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee
guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto».
Il secondo comma dell’art. 6, citato, dispone l’abrogazione dell’art. 3 del
decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158, convertito, con modificazioni, dalla legge
8 novembre 2012, n. 189.
La novella manifesta la volontà di una rifondazione della disciplina penale della
responsabilità in ordine ai reati di omicidio e lesioni colpose in ambito sanitario, come
plasticamente si desume dalla creazione di una nuova incriminazione.
Tuttavia la lettura della nuova norma suscita alti dubbi interpretativi, a prima
vista irresolubili, subito messi in luce dai numerosi studiosi che si sono cimentati con
la riforma. Si mostrano, in effetti, incongruenze interne tanto radicali da mettere in
forse la stessa razionale praticabilità della riforma in ambito applicativo. Ancor prima,
si ha difficoltà a cogliere la ratio della novella.
Si legge che non è punibile l’agente che rispetta le linee guida accreditate nei
modi che si vedranno in appreso, nel caso in cui esse risultino adeguate alle
specificità del caso concreto. L’enunciato, come è stato da più parti sottolineato,
attinge la sfera dell’ovvietà: non si comprende come potrebbe essere chiamato a
rispondere di un evento lesivo l’autore che, avendo rispettato le raccomandazioni
espresse da linee guida qualificate e pertinenti ed avendole in concreto attualizzate
in un modo che “risulti adeguato” in rapporto alle contingenze del caso concreto , è
evidentemente immune da colpa. Da questo punto di vista, dunque, nulla di nuovo.
La disciplina, tuttavia, risulta di disarticolante contraddittorietà quando l’ovvio
enunciato di cui si è detto si ponga in connessione con la prima parte del testo
normativo. Vi si legge, infatti, che il novum trova applicazione “quando l’evento si è
verificato a causa di imperizia”. La drammatica incompatibilità logica è lampante: si
è in colpa per imperizia ed al contempo non lo si è, visto che le codificate leges artis
sono state rispettate ed applicate in modo pertinente ed appropriato (“risultino
adeguate alle specificità del caso concreto”) all’esito di un giudizio maturato alla
stregua di tutte le contingenze fattuali rilevanti in ciascuna fattispecie.
La contraddizione potrebbe essere risolta sul piano dell’interpretazione
letterale, ipotizzando che il legislatore abbia voluto escludere la punibilità anche nei
confronti del sanitario che, pur avendo cagionato un evento lesivo a causa di
comportamento rimproverabile per imperizia, in qualche momento della relazione
terapeutica abbia comunque fatto applicazione di direttive qualificate; pure quando
esse siano estranee al momento topico in cui l’imperizia lesiva si sia realizzata.
Un esempio tratto dalla prassi può risultare chiarificatore. Un chirurgo imposta
ed esegue l’atto di asportazione di una neoplasia addominale nel rispetto delle linee
guida e, tuttavia, nel momento esecutivo, per un errore tanto enorme quanto
drammatico, invece di recidere il peduncolo della neoformazione, taglia un’arteria con
effetto letale. In casi del genere, intuitivamente ed al lume del buon senso, non può
ritenersi che la condotta del sanitario sia non punibile per il solo fatto che le linee
guida di fondo siano state rispettate. Una soluzione di tale genere sarebbe
irragionevole, vulnererebbe il diritto alla salute del paziente e quindi l’art. 32 Cost.,
si porrebbe in contrasto con i fondanti principi della responsabilità penale. Tali ragioni
che rendono impraticabile la letterale soluzione interpretativa di cui si discute devono
essere debitamente, analiticamente chiarite.
7.1 Il diritto penale è nel presente profondamente permeato e modellato dal
principio costituzionale di colpevolezza. L’adeguamento ad esso costituisce impresa
cui la giurisprudenza attende, consapevole dell’alta posta in gioco. Si tratta di
connettere la sfera punitiva ad un ben ponderato rimprovero, in primo luogo
attraverso il rimodellamento delle figure del dolo, della colpa e della preterintenzione.
Non è qui il caso di proporre una compiuta analisi della vasta materia. E’
sufficiente richiamare l’approdo ultimo (Sez. U, sentenza n. 38343 del 24/04/2014,
Espenhahn, Rv. 261105) che, in accordo con precedenti arresti giurisprudenziali e
con i contributi di autorevole dottrina, ha inteso ridefinire i distinti connotati della
colpevolezza dolosa e di quella colposa.
In particolare, per ciò che riguarda la colpa, si è chiarito che si tratta di una
forma di colpevolezza che non si estende a tutti gli eventi che comunque siano
derivati dalla violazione di una prescrizione, ma è limitata ai risultati che la regola
mira a prevenire. Prevedibilità e prevenibilità hanno un importante ruolo
nell’individuazione delle norme cautelari alla cui stregua va compiuto il giudizio. Si
tratta di identificare una norma specifica posta a presidio della verificazione di un
altrettanto specifico evento, sulla base delle conoscenze che all’epoca della creazione
della regola, consentivano di porre la relazione causale tra condotte e risultati temuti;
e di identificare misure atte a scongiurare o attenuare il rischio. L’individuazione di
tale nesso consente di sfuggire al pericolo di una connessione meramente oggettiva
tra regola violata ed evento; di una configurazione dell’evento stesso come
condizione obiettiva di punibilità. Si richiede, altresì, la evitabilità dell’evento; cioè
che il comportamento diligente abbia apprezzabili, significative possibilità di
scongiurare il danno. Tali ineludibili coordinate della colpa si atteggiano con
sfumature diverse in relazione ai diversi contesti ed alle differenti caratteristiche delle
regole imposte; ma, nel loro nucleo, costituiscono espressione del principio
costituzionale di colpevolezza, giacché racchiudono i tratti tipici del rimprovero che
fonda l’affermazione di responsabilità. Tutto ciò si rinviene sotto le insegne del
principio della “causalità della colpa” fatto proprio da questa Corte nella citata
sentenza delle Sezioni unite ed in numerose altre pronunzie.
Tali considerazioni rendono chiaro che non è consentita l’utilizzazione di
direttive non pertinenti rispetto alla causazione dell’evento, non solo per affermare
la responsabilità colpevole, ma neppure per escluderla.
Per esemplificare nel modo più triviale, il conducente di un’auto che impegni
un incrocio con semaforo rosso determinando un incidente mortale non potrebbe
invocare l’esonero da responsabilità per il solo fatto di aver rispettato il limite di
velocità vigente in quel tratto di strada. Ed un atto normativo che prevedesse una
disciplina del genere si esporrebbe a censure ben evidenti, sul piano della razionalità,
della coerenza con le fondamentali esigenze di difesa della vita e della salute, del
rispetto del principio di colpevolezza.
7.2 I principi indicati, naturalmente, trovano applicazione, con tutti gli
adattamenti del caso, anche nel contesto in esame, in cui le regole si presentano
come “raccomandazioni” da modellare su ciascun caso concreto. Il tema richiede
qualche chiarificazione a proposito delle linee guida e della loro utilizzazione.
Questa Corte ha ripetutamente avuto modo di chiarire che le linee guida – alla
stregua delle acquisizioni ad oggi consolidate – costituiscono sapere scientifico e
tecnologico codificato, metabolizzato, reso disponibile in forma condensata, in modo
che possa costituire un’utile guida per orientare agevolmente, in modo efficiente ed
appropriato, le decisioni terapeutiche. Si tenta di oggettivare, uniformare le
valutazioni e le determinazioni; e di sottrarle all’incontrollato soggettivismo del
terapeuta. I vantaggi di tale sistematizzata opera di orientamento sono tanto noti
quanto evidenti. Tali regole, di solito, non danno luogo a norme propriamente
cautelari e non configurano, quindi, ipotesi di colpa specifica. Esse, tuttavia hanno a
che fare con le forti istanze di determinatezza che permeano la sfera del diritto
penale. Infatti, la fattispecie colposa ha necessità di essere eterointegrata non solo
dalla legge, ma anche da atti di rango inferiore, per ciò che riguarda la concreta
disciplina delle cautele, delle prescrizioni, degli aspetti tecnici che in vario modo
fondano il rimprovero soggettivo. La discesa della disciplina dalla sfera propriamente
legale a fonti gerarchicamente inferiori che caratterizza la colpa specifica costituisce
peculiare, ineliminabile espressione dei principi di legalità, determinatezza,
tassatività. La fattispecie colposa, col suo carico di normatività diffusa, è per la sua
natura fortemente vaga, attinge il suo nucleo significativo proprio attraverso le
precostituite regole alle quali vanno parametrati gli obblighi di diligenza, prudenza,
perizia.
Dunque, le linee guida hanno contenuto orientativo, esprimono
raccomandazioni; e vanno distinte da strumenti di “normazione” maggiormente rigidi
e prescrittivi, solitamente denominati “protocolli” o check list. Esse non indicano una
analitica, automatica successione di adempimenti, ma propongono solo direttive
generali, istruzioni di massima, orientamenti; e, dunque, vanno in concreto applicate
senza automatismi, ma rapportandole alle peculiari specificità di ciascun caso clinico.
Potrà ben accadere che il professionista debba modellare le direttive, adattandole
alle contingenze che momento per momento gli si prospettano nel corso dello
sviluppo della patologia e che, in alcuni casi, si trovi a dovervi addirittura derogare
radicalmente.
Chiarito il ruolo delle linee guida, va aggiunto che esse non esauriscono la
disciplina dell’ars medica. Da un lato, infatti, vi sono aspetti delle medicina che non
sono per nulla regolati da tale genere di direttiva. Dall’altro, pure nell’ambito di
contesti che ad esse attingono, può ben accadere che si tratti di compiere gesti o di
agire condotte, assumere decisioni che le direttive in questione non prendono in
considerazione, come evidenziato dall’esempio del chirurgo che si è sopra proposto
(par. 7). In tali situazioni la considerazione della generica osservanza delle linee
guida costituisce – si confida sia ormai chiaro – un aspetto irrilevante ai fini della
spiegazione dell’evento e della razionale analisi della condotta ai fini del giudizio di
rimproverabilità colposa. Insomma, razionalità e colpevolezza ergono un alto argine
contro l’ipotesi che voglia, in qualunque guisa, concedere, sempre e comunque,
l’impunità a chi si trovi in una situazione di verificata colpa per imperizia.
7.3 Peraltro, anche ulteriori ragioni militano contro l’ipotesi interpretativa
prospettata. Occorre rammentare che le incriminazioni di cui si discute costituiscono
un primario, riconosciuto strumento di protezione dei beni della vita e della salute.
E’ ben vero che l’ambito terapeutico è un contesto che giustifica, nell’ambito della
normazione e dell’interpretazione, un peculiare governo del giudizio di responsabilità,
anche in chiave limitativa. Ne sono testimonianza l’art. 2236 cod. civ., la richiamata
sentenza costituzionale n. 166 del 1973, la giurisprudenza di questa Corte, da ultimo
l’art. 3, comma 1, d.l. 13 settembre 2012, n. 158, convertito, con modificazioni dalla
legge 8 novembre 2012, n. 189. E pure in ambito internazionale si mostrano soluzioni
differenziate, prevalentemente caratterizzate dalla limitazione della responsabilità
alla colpa grave o dal favore per strumenti propri del diritto civile. A tali esperienze
non è estranea l’esigenza di scoraggiare la cosiddetta medicina difensiva. Un’istanza
sottolineata dalla già evocata sentenza costituzionale, secondo cui dagli artt. 589,
42 e 43 c.p. e dall’art. 2236 cod. civ. è ricavabile una particolare disciplina in tema
di responsabilità degli esercenti professioni intellettuali, finalizzata a fronteggiare due
opposte esigenze: non mortificare l’iniziativa del professionista col timore d’ingiuste
rappresaglie in caso d’insuccesso e quella inversa di non indulgere verso non
ponderate decisioni o riprovevoli inerzie del professionista stesso. Tale particolare
regime, che implica esenzione o limitazione di responsabilità, però, è stato ritenuto
applicabile ai soli casi in cui la prestazione comporti la soluzione di problemi tecnici
di speciale difficoltà e riguarda l’ambito della perizia e non quello della diligenza e
della prudenza. Considerato che la deroga alla disciplina generale della responsabilità
per colpa ha un’adeguata ragion d’essere ed è contenuta entro il circoscritto tema
della perizia, la Corte ha ritenuto che non vi sia lesione del principio d’eguaglianza.
Per contro la soluzione interpretativa sin qui esaminata, implicando un radicale
esonero da responsabilità, è priva di riscontri in altre esperienze nazionali. Essa
rischierebbe di vulnerare l’art. 32 Cost., implicando un radicale depotenziamento
della tutela della salute, in contrasto con le stesse dichiarate finalità della legge, di
protezione del diritto alla salute di cui si dirà anche in appresso. Tale soluzione,
inoltre, stabilirebbe uno statuto normativo irrazionalmente diverso rispetto a quello
di altre professioni altrettanto rischiose e difficili.
7.4 Il tema del diritto punitivo impone di allargare l’orizzonte agli aspetti
civilistici della nuova disciplina. Qui si rinviene una norma che alimenta ulteriormente
e radicalizza i dubbi in ordine alla praticabilità dell’interpretazione di cui si discute.
L’art. 7, comma 3, legge n. 24 del 2017 recita che ” …. il giudice, nella
determinazione del risarcimento del danno, tiene conto della condotta dell’esercente
la professione sanitaria ai sensi dell’art. 5 della presente legge e dell’art. 590-sexies
del codice penale …”.
Dunque, per effetto di tale richiamo della disciplina civile a quella penale, il
solo fatto dell’osservanza di una linea guida, anche quando non rilevante ai fini del
giudizio di responsabilità, non solo escluderebbe la responsabilità penale, ma
limiterebbe pure la quantificazione del danno. Insomma, neppure l’ambito civilistico
consentirebbe alla vittima di ottenere protezione e ristoro commisurati all’entità del
pregiudizio subito; e l’esonero da responsabilità si amplierebbe ulteriormente. É ben
vero che già la citata legge n. 189 del 2012 recava una norma analoga, ma
nell’ambito di quella disciplina il rinvio alla materia penale aveva implicazioni ben più
ristrette e ragionevoli: l’applicabilità, in ambito risarcitorio, dei criteri per la
graduazione della colpa, alla stregua della fondamentale distinzione tra colpa lieve e
grave.
Insomma, la soluzione che qui si critica colliderebbe frontalmente con l’istanza
di tutela della salute che costituisce il manifesto della nuova normativa.
7.5 L’impraticabilità dell’interpretazione sin qui esaminata induce questa Corte
a percorrere un itinerario alternativo. Sovviene la considerazione delle finalità della
nuova legge: sicurezza delle cure “parte costitutiva del diritto alla salute”, corretta
gestione del rischio clinico, utilizzo appropriato delle risorse. Funzionale a tali finalità
è l’art. 5, che reca un vero e proprio statuto delle modalità di esercizio delle
professioni sanitarie: “Gli esercenti le professioni sanitarie …. si attengono, salve le
specificità del caso concreto, alle raccomandazioni previste dalle linee guida”
accreditate, espresse cioè da istituzioni individuate dal Ministero della salute. Tali
linee guida sono sottoposte a verifica dell’Istituto superiore di sanità in ordine alla
conformità a standard predefiniti ed alla rilevanza delle evidenze scientifiche poste a
supporto delle raccomandazioni. In mancanza di tali raccomandazioni, i professionisti
si attengono alle buone pratiche clinico-assistenziali.
Le coordinate e le finalità di tale disciplina emergono nitidamente. Da un lato,
è chiara la consapevolezza che si tratta di direttive di massima, che devono
confrontarsi con le peculiarità di ciascuna situazione concreta, adattandovisi.
Dall’altro, emerge la recisa volontà di costruire un sistema istituzionale, pubblicistico,
di regolazione dell’attività sanitaria, che ne assicuri lo svolgimento in modo uniforme,
appropriato, conforme ad evidenze scientifiche controllate. Tale istituzionalizzazione
vuole senza dubbio superare le incertezze manifestatesi dopo l’introduzione della
legge n. 189/2012 a proposito dei criteri per l’individuazione delle direttive
scientificamente qualificate. La disciplina intende stornare il pericolo di degenerazioni
dovute a linee guida interessate o non scientificamente fondate; e favorire, inoltre,
l’uniforme applicazione di direttive accreditate e virtuose.
La normativa assicura all’Istituzione sanitaria il governo dell’attività medica;
ma ha un altrettanto rilevante impatto sul professionista, che è tenuto ad attenersi
alle raccomandazioni, sia pure con gli adattamenti propri di ciascuna fattispecie
concreta. Lo stesso professionista, per converso, ha la legittima, coerente pretesa a
vedere giudicato il proprio comportamento alla stregua delle medesime direttive
impostegli.
Questo quadro d’insieme chiarisce il significato dell’art. 6, della legge n. 24 del
2017 e della nuova fattispecie incriminatrice. Tale disciplina penale fornisce un
inedito inquadramento precettivo, focalizzato sulle modalità di svolgimento
dell’attività sanitaria e di accertamento della colpa; e dunque reca pure precise
indicazioni al giudice in ordine all’esercizio del giudizio di responsabilità.
8. Entrando nei dettagli.
8.1 La normativa si riferisce ad eventi che costituiscono espressione di
condotte governate da linee guida accreditate nei modi che si sono sopra riferiti.
Perché sia esclusa la responsabilità si richiede, altresì, che le linee guida siano
appropriate rispetto al caso concreto; e cioè che non vi siano ragioni, dovute
solitamente alle comorbilità, che suggeriscono di discostarsene radicalmente. Chiara,
in tal senso la formulazione dell’art. 5: “Gli esercenti le professioni sanitarie …. si
attengono, salve le specificità del caso concreto, alle raccomandazioni previste dalle
linee guida….”
Insomma, quando le linee guida non sono appropriate e vanno quindi
disattese, l’art. 590-sexies cit. non viene in rilievo e trova applicazione la disciplina
generale prevista dagli artt. 43, 589 e 590 cod. pen.
8.2 Ancora, la novella trova applicazione quando le raccomandazioni generali
siano pertinenti alla fattispecie concreta. Qui si tratterà di valutare se esse “risultino
adeguate” e siano cioè state attualizzate in forme corrette, nello sviluppo della
relazione terapeutica, avuto naturalmente riguardo alle contingenze del caso
concreto. Entro queste coordinate, l’agente ha diritto a vedere giudicata la propria
condotta alla stregua delle medesime linee guida che hanno doverosamente
governato la sua azione. Si tratta di un novità di non poco conto, se si considerano
le divergenze di opinioni e di valutazioni solitamente espresse dagli esperti nei giudizi
di merito, alimentate solitamente proprio da differenti approcci tecnico-scientifici ad
una medesima questione. Insomma, il professionista si troverà ad agire in una
situazione di ben maggiore determinatezza rispetto al passato; e sarà giudicato alla
stregua dei medesimi, definiti parametri che hanno regolato la sua attività.
8.3 Il nuovo paradigma non dispiega i suoi effetti in relazione alle condotte
che, sebbene poste in essere nell’ambito di relazione terapeutica governata da linee
guida pertinenti ed appropriate, non risultino per nulla disciplinate in quel contesto
regolativo. Sovviene nuovamente, a tale riguardo, l’esempio dell’errore del chirurgo
sopra esposto (par. 7).
9. Tale ricostruzione dà conto anche dell’espressione “a causa di imperizia” di
cui è stata sopra mostrata la potenziale incoerenza con la restante parte dell’art.
590-sexies cod. pen. Il legislatore, con scelta sovrana, ma con espressione
lessicalmente infelice, ha ritenuto di limitare l’innovazione alle sole situazioni
astrattamente riconducibili alla sfera dell’imperizia, cioè al profilo di colpa che
involge, in via ipotetica, la violazione delle leges artis. Si sono volute troncare le
discussioni e le incertezze verificatesi nelle prassi, anche quella di legittimità, in
ordine all’applicabilità della legge n. 189/2012 alle linee guida la cui inosservanza
conduce ad un giudizio non di insipienza tecnico-scientifica ma di trascuratezza, e
quindi di negligenza. A tale riguardo è sufficiente rammentare che questa Corte,
dapprima contraria, aveva da ultimo ritenuto che la legge n. 189 del 2012 potesse
riferirsi pure ad aree diverse da quelle dell’imperizia (Sez. 4, n. 23283 del
11/05/2016, Denegri, Rv. 266904).
In breve, la nuova norma tronca in radice i dubbi: si è voluto mettere in chiaro
che l’art. 590-sexies si applica solo quando sia stata elevata o possa essere elevata
imputazione di colpa per imperizia.

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