Reati Conto La Pubblica Amministrazione – Cassazione Penale 11/10/2016 N° 42965

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Cassazione penale

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Tipo: Cassazione penale

Sezione: Sezione VI

Data: 11/10/2016

Numero: 42965

Testo completo della Sentenza Reati conto la Pubblica Amministrazione – Cassazione penale 11/10/2016 n° 42965:

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RITENUTO IN FATTO
1. Con sentenza del 3 luglio 2015 la Corte d’appello di Roma, in riforma della
sentenza del Tribunale di Roma in data 30 novembre 2012, appellata da Luca
Possanza e Ugo Masillo, ha ridotto l’importo liquidato a titolo di risarcimento danni in
favore della parte civile costituita ANAS s.p.a. a complessivi euro 2.000,00,
confermando nel resto la pronuncia impugnata, che li condannava alla pena di sei mesi
di reclusione ed euro duecento di multa ciascuno per il reato di cui gli artt. 81, 110,
353 cod. pen., con riferimento a due gare a pubblico incanto indette dall’ANAS nel
2009 e aventi ad oggetto l’esecuzione di lavori stradali, cui avevano chiesto di
partecipare, fra i vari concorrenti, la OPERA s.r.I., amministrata dal Possanza, e la
OMNIA Strade s.a.s., amministrata dal Masillo.
2. Con separati atti di ricorso per cassazione il difensore ha formulato tre motivi di
doglianza comuni ad entrambi gli imputati.
2.1. Con il primo motivo si deducono violazioni di legge e vizi della motivazione in
relazione agli artt. 192 cod. proc. pen. e 353 cod. pen., per avere la Corte d’appello
preso atto del provvedimento di esclusione allineandosi al giudizio espresso
dall’organo amministrativo, senza nessuna valutazione autonoma, ed anzi deducendo
solo presuntivamente la collusione e la turbativa della gara d’appalto dal mero
collegamento fra le due società, oltre che dal rapporto di amicizia fra i loro
responsabili, in assenza di condotte inerenti ad accordi fraudolenti ed in contrasto con
le indicazioni fornite dalla sentenza C-538/07 del 19 maggio 2009 della Corte di
Giustizia UE.
2.2. Con il secondo motivo, inoltre, si deducono vizi della motivazione con
riferimento al risarcimento dei danni cagionati all’ANAS, non avendo la Corte
territoriale fornito alcuna spiegazione circa il danno morale che la parte civile avrebbe
subito, tenuto conto del fatto che la preventiva esclusione dalle gare ha evitato che la
stessa subisse alcun pregiudizio di tipo economico.
2.3. Con il terzo motivo, infine, si deducono violazioni di legge in relazione agli
artt. 546, lett. g), 177 e 585, lett. c), cod. proc. pen., per la mancanza della data di
emissione del provvedimento impugnato.
3. Con memorie pervenute nella Cancelleria di questa Suprema Corte il 20
settembre 2016 il difensore insiste per l’accoglimento dei motivi di ricorso, deducendo
altresì l’intervenuta decorrenza del termine prescrizionale alla data del 9 settembre
2016, tenuto conto della data di commissione del reato, individuata in quella del 9
marzo 2009.
4. Con memoria depositata nella Cancelleria di questa Suprema Corte il 6
settembre 2016 il difensore della parte civile ANAS s.p.a. ha esposto un’articolata
serie di argomentazioni critiche volte a confutare la fondatezza dei motivi di ricorso
proposti da entrambi gli imputati, chiedendone la declaratoria di rigetto.
CONSIDERATO IN DIRMO
1. Il primo motivo di ricorso è fondato e ne determina l’accoglimento, con effetto,
allo stato, logicamente assorbente rispetto alla doglianza nel secondo motivo
enucleata.
2. La fattispecie presa in esame dai Giudici di merito è stata già considerata nella
giurisprudenza di questa Suprema Corte, che ha stabilito il principio secondo cui il
collegamento, formale o sostanziale, tra società partecipanti alla gara per
l’aggiudicazione di un appalto pubblico non è di per sè sufficiente a configurare il
delitto di turbata libertà degli incanti, occorrendo la prova che, dietro la costituzione di
imprese apparentemente distinte, si celi un unico centro decisionale di offerte
coordinate o che le imprese, utilizzando il rapporto di collegamento, abbiano
presentato offerte concordate (Sez. 6, n. 28517 del 01/04/2014, Vessa, Rv. 259824).
In tal senso, in particolare, nella motivazione della pronunzia or ora citata questa
Corte ha precisato che il rapporto di controllo o collegamento tra società rappresenta
senza dubbio, per i rispettivi amministratori, una condizione propizia per stringere
accordi clandestini diretti a battere la concorrenza e, quindi, può ben alimentare il
sospetto che le società concorrenti, profittando di tale condizione favorevole, possano
concordare le rispettive offerte, consumando il reato previsto dall’art. 353 cod. pen.,
mediante la forma tipica della frode o della collusione.
Ma, come testualmente affermato, “un abisso separa la supposizione di un fatto
dalla prova della sua effettiva verificazione”.
Deve pertanto ritenersi inammissibile qualsiasi presunzione assoluta di turbativa
del corretto svolgimento della gara, fondata sulla scoperta dell’esistenza di rapporti di
collegamento o controllo, formale o sostanziale, tra società che vi prendano parte,
richiedendo la norma incriminatrice in esame che la turbativa d’asta sia commessa
“con collusioni o altri mezzi fraudolenti”.
Questa Corte ha inoltre stabilito il principio secondo cui il reato di turbata libertà
degli incanti è un reato di pericolo che si configura non solo nel caso di danno
effettivo, ma anche nel caso di danno mediato e potenziale, non occorrendo l’effettivo
conseguimento del risultato perseguito dagli autori dell’illecito, ma la semplice idoneità
degli atti ad influenzare l’andamento della gara (Sez. 6, n. 12821 del 11/03/2013,
Adami, Rv. 254906). Se realizzato con la condotta di collusione, il reato si consuma
nel momento in cui è stata presentata l’ultima delle offerte illecitamente concordate
(Sez. 6, n. 12821 del 11/03/2013, cit., Rv. 254904) e può avere ad oggetto tutti gli
accordi preventivi intervenuti tra i partecipanti sui contenuti specifici delle rispettive
offerte, diretti ad alterare il principio della libera concorrenza tra i singoli soggetti
giuridici che partecipano in via autonoma alla gara (Sez. 6, n. 16333 del 23/03/2011,
Cardinale, Rv. 250042).
Ciò che rileva, dunque, non è il mero dato del collegamento, sia esso formale o
sostanziale, ma il fatto che esso in concreto abbia portato le imprese a presentare
offerte coordinate, nei loro specifici ed effettivi contenuti, in modo da assicurare la
vittoria della gara, o, quanto meno, aumentarne le relative probabilità (v., in
motivazione, Sez. 6, n. 16333 del 23/03/2011, cit.). Il collegamento, in sé
considerato, ed anche quando non sia consentito, va apprezzato solo come un indice
di irregolarità suscettibile di acquisire rilevanza penale quando si provi, avvalendosi
ovviamente di tutti i possibili criteri di valutazione indicati dall’art. 192 cod. proc. pen.,
che in concreto vi è poi stato un accordo sugli specifici contenuti delle singole e
formalmente autonome offerte. Accordo preventivo, per sè idoneo ad influire sull’esito
della gara rispetto ai beni giuridici tutelati dalla norma incriminatrice, che sono quelli
della libertà di partecipazione e della libertà dei singoli partecipanti di influenzarne
l’esito secondo le regole di una libera ed effettiva concorrenza, funzionale
all’ottenimento del “giusto prezzo” rispetto ai vari parametri stabiliti dal singolo bando
(arg. ex Sez. 6, n. 16333 del 23/03/2011, cit.).
Nella medesima prospettiva ermeneutica, inoltre, deve richiamarsi la linea
interpretativa seguita dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea (Sez. IV, 19 maggio
2009, C-538/07), che, pur soffermandosi sulla corretta esegesi del disposto di cui
all’art. 29 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, ha affermato il principio
secondo cui, in base all’ordinamento comunitario, due imprese, anche se collegate,
possono partecipare alla medesima procedura qualora dimostrino che il loro rapporto
non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara.
Secondo la Corte lussemburghese, dunque, il diritto comunitario osta ad una
disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di
trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto (a carico delle
imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate) di
partecipare in modo simultaneo, senza poter dimostrare che il rapporto suddetto non
ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara.
Non è sufficiente, in altri termini, la constatazione di un rapporto di collegamento
fra imprese, ma occorre verificare se tale rapporto abbia avuto un impatto concreto
nell’ambito della relativa procedura.
3. A tale quadro di principii non si è uniformata la decisione impugnata, che è
pervenuta all’esito assolutorio valorizzando esclusivamente le circostanze di fatto
inerenti all’intervenuta esclusione preliminare delle due società dalla gara, sul rilievo
che, in sede amministrativa, la Commissione esaminatrice aveva desunto da una serie
di indici (segnatamente, dalla veste esteriore dei plichi contenenti le offerte, dalle
modalità di spedizione e dalla provenienza delle garanzie alle predette società
rilasciate, oltre che dall’esistenza di rapporti commerciali nel periodo 2006-2009 e da
un risalente rapporto di amicizia fra i responsabili) il fatto che le relative offerte, “pur
se apparentemente distinte ed autonome, provenissero da un unico centro di interessi,
mostrando una commistione e un collegamento fra le stesse”.
Il libero apprezzamento degli indici sintomatici a tal fine ritenuti rilevanti in sede
amministrativa, tuttavia, deve essere condotto dal Giudice di merito nella prospettiva
necessariamente segnata dalla verifica dei limiti oggettivamente riconnessi alla
concreta configurabilità degli elementi strutturali della fattispecie incriminatrice
oggetto del tema d’accusa.
Nessun rilievo è stato attribuito, inoltre, al fatto, pur dedotto in sede di gravame
da entrambe le difese, che le offerte non sono state aperte, in modo da poterne
verificare anche sul piano comparativo il contenuto e l’entità, mentre l’affermata
esistenza di un unico centro di interessi, con domande di partecipazione che “erano il
frutto di offerte concordate o comunque espressione di un accordo sottostante tra le
due imprese, diretto a influire sul normale svolgimento delle offerte”, costituisce un
dato inferenziale solo apoditticamente enunciato nella motivazione, senza accertare
se, in concreto, una condotta di tipo collusivo si sia realmente verificata nel contesto
della gara pubblica presa in esame, attraverso una manovra clandestina concertata da
un unico centro d’interessi – celatosi dietro l’apparenza di una pluralità di soggetti
formalmente distinti – e volta ad alterarne a proprio favore l’esito, in spregio ai
principii di trasparenza e di libera concorrenza.
4. Palesemente infondata la terza doglianza in ricorso prospettata, poichè la data
di emissione della sentenza impugnata è chiaramente riportata nella sua intestazione.
La eccepita prescrizione del reato (v., in narrativa, il par. 3) non si è verificata,
poiché alla data di scadenza del più ampio termine prescrizionale (9 settembre 2016,
calcolato a decorrere dalla data di commissione del reato, individuata nel capo
d’imputazione in quella del 9 marzo 2009, deve aggiungersi l’ulteriore termine di gg.
60 di sospensione per il legittimo impedimento difensivo rilevato all’udienza
celebratasi dinanzi al Tribunale in data 12 giugno 2012).
5. S’impone, conseguentemente, l’annullamento con rinvio dell’impugnata
sentenza, per un nuovo giudizio che dovrà colmare le su indicate lacune motivazionali,
uniformandosi al quadro dei principii di diritto in questa Sede stabiliti.
P.Q.M.
Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio ad altra Sezione della
Corte di appello di Roma.
Così deciso il 22 settembre 2016

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