Misure Cautelari – Cassazione Penale 11/01/2016 N° 5721

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Cassazione penale

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Tipo: Cassazione penale

Sezione: Sezione III

Data: 11/01/2016

Numero: 5721

Testo completo della Sentenza Misure cautelari – Cassazione penale 11/01/2016 n° 5721:

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SENTENZA
sul ricorso proposto da
Bottone Salvatore Antonio, nato a Bernalda (MT) il 14/06/1976
avverso l’ordinanza del 28/05/2015 del Tribunale di Cuneo
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Giuseppe Riccardi;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale
Giuseppe Corasaniti, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;
RITENUTO IN FATTO
1. Con ordinanza del 28 maggio 2015, il Tribunale di Cuneo, in funzione di
riesame, ha rigettato l’istanza di riesame proposta da Bortone Salvatore Antonio
avverso il decreto di sequestro per equivalente emesso dal G.i.p. in data
14.4.2015 in relazione al reato di omessa dichiarazione di cui all’art. 5, comma
1, d.lgs. n. 74 del 2000 (sebbene l’ordinanza del Tribunale indichi altresì l’art. 2,
comma 3, d.lgs. 74 del 2000).
Il provvedimento impugnato concerne un’ipotesi di falsa ‘esterovestizione’ di
attività imprenditoriale personale, fondata sul domicilio di fatto dell’odierno
ricorrente presso gli stabilimenti della RHIBO s.p.a. in Ceva, e sull’attività di
management da questi svolta in via continuativa per conto della predetta
società.
2. Avverso tale provvedimento il difensore dell’indagato, Avv. Tommaso
Servetto, ha proposto ricorso per cassazione ex art. 325 cod. proc. pen.,
deducendone il vizio di violazione di legge per mancanza di motivazione.
Il ricorrente ha articolato tre motivi di censura, di seguito enunciati nei limiti
strettamente necessari per la motivazione ex art. 173 disp. att. cod. proc. pen.:
1) motivazione illogica per ‘illegittima manomissione’ del decreto di sequestro
mediante apposizione, in sede di esecuzione, di tre diversi «omissis» da parte
del pubblico ministero, nonché per l’omesso deposito della richiesta della misura
reale, che non consente di valutare la necessaria correlazione tra il petitum della
richiesta e il decreto di sequestro; 2) motivazione apparente ed erronea in ordine
al fumus commissi delicti, avendo il Tribunale ignorato le corpose allegazioni
difensive prodotte in merito alla residenza del ricorrente nella Repubblica Ceca
ed in ordine alla applicabilità della Convenzione tra Repubblica Italiana e
Repubblica Ceca, stipulata il 5 maggio 1981, per evitare le doppie imposizioni in
materia di imposte sul reddito; in particolare, ai sensi dell’art. 4, comma 2, della
citata Convenzione, ai fini dell’individuazione della residenza fiscale di una
persona fisica residente in entrambi gli Stati contraenti, essa “è considerata
residente nello Stato contraente nel quale ha una abitazione permanente; se
dispone di un’abitazione permanente in entrambi gli Stati contraenti, essa è
considerata residente dello Stato contraente nel quale le sue relazioni personali
ed economiche sono più strette”; al riguardo, il ricorrente risiede da oltre 13 anni
nella Repubblica Ceca, ove vive con la compagna e la figlia minore, prestando
attività di mera consulenza professionale esterna con la società italiana RHIBO
s.p.a. di Ceva, ove usufruisce di un alloggio all’interno dello stabilimento
industriale come mero “punto di appoggio”; la mancanza di motivazione viene
censurata anche con riferimento al motivo di ricorso riguardante il dolo di
evasione, e gli ampi margini di errore sulla norma tributaria, ex art. 15 d.lgs. 74
del 2000; 3) motivazione apparente e manifestamente illogica in ordine al
superamento delle soglie di punibilità; con riferimento al periodo di imposta
2010, infatti, non sarebbe stata superata la soglia di C 77.468,53 (all’epoca
rilevante), essendo stata contestata un’evasione pari ad C 47.814,00; con
riferimento agli altri periodi di imposta, il superamento della soglia è stata
determinata sulla base delle sole somme fatturate, senza alcuna considerazione
delle detrazioni e dei costi sostenuti.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è fondato.
2. È pacifico che in materia cautelare reale il ricorso per cassazione contro
ordinanze di sequestro preventivo o probatorio è ammesso solo
per violazione di legge, in tale nozione dovendosi comprendere sia gli errores in
íudicando o in procedendo, sia quei vizi della motivazione così radicali da rendere
l’apparato argomentativo posto a sostegno del provvedimento o del tutto
mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza
e quindi inidoneo a rendere comprensibile l’itinerario logico seguito dal giudice
(ex plurimis, Sez. U, n. 25932 del 29/05/2008, Ivanov; Sez. 5,
n. 35532 del 25/06/2010, Angelini; Sez. 6, n. 6589 del 10/01/2013, Gabriele).
Peraltro, l’intera materia cautelare è governata dal principio generale della
domanda cautelare, alla stregua del quale l’adozione di misure cautelari
(personali e reali) da parte del giudice non può prescindere dalla richiesta del
pubblico ministero, che attiva una sorta di procedimento devolutivo della
cognizione – essendo il pubblico ministero a scegliere “gli elementi su cui la
richiesta si fonda” (art. 291 cod. proc. pen.) – e della decisione dell’organo
giudicante adito (Sez. U, n. 8388 del 22/01/2009, Novi, ha espressamente
affermato: “alla domanda della parte pubblica corrisponde la genesi di un
fenomeno devolutivo, che assegna al giudice un potere decisorio che, pur integro
in tutti i suoi connotati e secondo gli ordinari parametri delibativi, resta
circoscritto all’interno dei confini tracciati dal devolutum. Nel senso che va
coerentemente esclusa la possibilità non solo che il giudice applichi ex officio una
misura cautelare in mancanza di domanda del pubblico ministero (extra petita),
ma anche che egli adotti una misura, non già meno severa, bensì, in peius, più
grave di quella richiesta (ultra petita)”).
Anche in materia cautelare reale, del resto, il principio è fondato sulla lettera
dell’art. 321 cod. proc. pen., che, al comma 1, prevede che il giudice competente
dispone il sequestro (preventivo) “a richiesta del pubblico ministero”
(Sez. 6, n. 2658 del 20/12/2013, dep. 2014, Saà, Rv. 257791: “L’applicazione
del sequestro preventivo postula come indefettibile presupposto la domanda del
pubblico ministero”).
La mancanza della richiesta cautelare, pertanto, integra una nullità di ordine
generale riguardante l’osservanza delle disposizioni concernenti l’iniziativa del
pubblico ministero (art. 178, lett. b), cod. proc. pen.) (Sez. U,
n. 8388 del 22/01/2009, Novi: “E, ove si verifichi l’inosservanza della preclusione
nascente dal principio della domanda cautelare, si configura, sul piano
interpretativo, la nullità – di ordine generale ed assoluta, insanabile e rilevabile
d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento – dell’ordinanza del giudice,
riferita, ai sensi degli artt. 178 lett. b) e 179 comma 1 c.p.p., all’iniziativa
indefettibile e riservata in via esclusiva al pubblico ministero nell’esercizio
dell’azione cautelare”).
3. Nel caso in esame va dunque ritenuto fondato il motivo di ricorso
concernente l’omesso deposito della richiesta cautelare, atteso che, anche nel
fascicolo processuale, non si rinviene documentazione dell’iniziativa del pubblico
ministero.
Né appare conferente l’argomentazione svolta nel provvedimento
impugnato, secondo la quale l’eccezione difensiva è infondata, in quanto sarebbe
stato già notificato l’avviso di conclusione delle indagini preliminari: invero, a
prescindere dal rilievo che l’avviso ex art. 415 bis c.p.p. determina, tra l’altro, la
discovery del materiale d’indagine, nondimeno il deposito della richiesta
cautelare – che è un atto di iniziativa procedimentale, non già un atto di indagine
– è indispensabile proprio per consentire una valutazione dei limiti cognitivi e
decisori dell’organo giudicante adito, anche con riferimento all’individuazione dei
beni sottoposti a vincolo reale (Sez. 3, n. 33200 del 04/07/2013, Curinga,
Rv. 256851: “La richiesta del P.M. è presupposto dell’ordinanza del Gip di
sequestro preventivo finalizzato alla confisca, anche in relazione
all’individuazione, ove contenuta nella richiesta, dei beni da sottoporre a
sequestro”).
Nel caso in esame, non soltanto non risulta depositata la richiesta cautelare,
venendo così meno la prova del rispetto del principio della domanda cautelare,
ma il decreto di sequestro risulta comunicato all’indagato mediante apposizione
di tre “omissis”, siglati dal pubblico ministero procedente in sede di esecuzione.
Invero, il potere di oscuramento parziale del contenuto di atti investigativi, a
salvaguardia del segreto investigativo, viene senz’altro riconosciuto con
riferimento agli atti promananti dal pubblico ministero, che può ad esempio
apporre gli “omissis” a parti di verbali di dichiarazioni di collaboratori di giustizia
o di altri atti di indagine, per salvaguardare la segretezza di ulteriori sviluppi
investigativi in corso (in tal senso, ex plurimis, Sez. 6, n. 50949 del 19/09/2014,
Pasculli, Rv. 261371: “In tema di richiesta di applicazione di misure cautelari
personali, il P.M. non ha l’obbligo di mettere a disposizione del giudice gli atti di
indagine nella loro integralità, ma può anche trasmettere semplici stralci di
verbali o oscurarne parte del contenuto con “omissis”, al fine di garantire il
segreto investigativo senza impedire lo sviluppo del contraddittorio”;
Sez. 2, n. 26266 del 07/06/2007, Viapiana, Rv. 237266: “In materia di misure
cautelari, la trasmissione al tribunale del riesame di atti di indagine e in
particolare di verbali di dichiarazioni, posti a fondamento della richiesta
cautelare, nei quali non compaiano, perché sostituiti con “omissis”, i nomi delle
persone che hanno reso le dichiarazioni non viola i diritti difensivi, non
impedendo il contraddittorio relativo all’entità e alla rilevanza degli elementi e
degli indizi posti alla base del provvedimento impugnato”).
Ma un tale potere, connesso a quello di selezionare “gli elementi su cui la
richiesta si fonda” (art. 291, comma 1, cod. proc. pen.), non può essere
esercitato, da parte del pubblico ministero, su un atto – come il sequestro
preventivo – adottato da un altro organo giudiziario, per di più in sede di
esecuzione.
Qualora vi fossero stati elementi investigativi sensibili per la salvaguardia
del segreto investigativo, il pubblico ministero ben avrebbe potuto trasmettere,
con la richiesta cautelare, soltanto gli elementi suscettibili, senza pregiudizio per
lo sviluppo delle indagini, di discovery; ma, una volta adottato da parte del
giudice il provvedimento richiesto, anche sulla base di elementi probatori ritenuti
in grado di pregiudicare il segreto investigativo, non può il pubblico ministero
oscurarli, mediante apposizione di “omissis”, impedendo un reale contraddittorio
sulla prova in sede di eventuale riesame; oltretutto su un provvedimento non
adottato dal proprio ufficio, bensì dall’organo giudicante investito della richiesta.
Peraltro, nel caso di specie due degli “omissis” apposti riguardano proprio i
beni oggetto di richiesta cautelare (p. 1 del decreto di sequestro del G.i.p. presso
il Tribunale di Cuneo) e del conseguente decreto (p. 6); in tal senso impedendo
anche quella verifica di conformità al devolutum già obliterata dall’omesso
deposito della richiesta cautelare.
Anche il terzo “omissis”, del resto, concerne il corpo della motivazione, e
riguarda una parte non irrilevante della pagina 5 del decreto di sequestro.
4. Va, peraltro, accolta anche la censura riguardante la motivazione
apparente in ordine al fumus commissi delicti.
Al riguardo, è stato affermato che in tema di impugnazione di misure
cautelari reali, l’omesso esame di punti decisivi per l’accertamento del fatto, sui
quali è stata fondata l’emissione del provvedimento di sequestro, si traduce in
una violazione di legge per mancanza di motivazione, censurabile con ricorso per
cassazione ai sensi dell’art. 325, comma primo cod. proc. pen.
(Sez. 3, n. 28241 del 18/02/2015, Baronio, Rv. 264011; altresì,
Sez. 4, n. 43480 del 30/09/2014, Giovannini, Rv. 260314, secondo cui “La
motivazione dell’ordinanza confermativa del decreto di sequestro probatorio è
meramente apparente – quindi censurabile con il ricorso per cassazione per
violazione di legge – quando le argomentazioni in ordine al “fumus” del carattere
di pertinenza ovvero di corpo del reato dei beni sottoposti a vincolo non risultano
ancorate alle peculiarità del caso concreto).
4.1. Nel caso di specie il provvedimento impugnato ha confermato il decreto
di sequestro, respingendo l’istanza di riesame proposta, sul rilievo che Bortone
Salvatore Antonio dovesse ritenersi, sulla base di una serie di indici fattuali,
fiscalmente residente in Italia, anziché nella Repubblica Ceca.
Tuttavia, la Convenzione tra la Repubblica Italiana e la Repubblica
(all’epoca) Cecoslovacca per evitare le doppie imposizioni in materia di imposte
sul reddito e prevenire le evasioni fiscali, firmata a Praga il 5 maggio 1981, e
ratificata con legge del 2 maggio 1983, n. 303, definisce, all’art. 4, le persone
residenti ai fini fiscali: “1. Ai fini della presente Convenzione, l’espressione
“residente di uno Stato contraente” designa ogni persona che, in virtù della
legislazione di detto Stato e’ assoggettata ad imposta nello stesso Stato, a
motivo del suo domicilio, della sua residenza, della sede della sua direzione o di
ogni altro criterio di natura analoga. Tuttavia, tale espressione non comprende le
persone che sono imponibili in questo Stato soltanto per il reddito che esse
ricavano da fonti situate in detto Stato. 2. Quando, in base alle disposizioni del
paragrafo 1, una persona fisica è residente di entrambi gli Stati contraenti, la
sua situazione è determinata nel seguente modo: a. detta persona e’ considerata
residente dello Stato contraente nel quale ha una abitazione permanente; se
dispone di un’abitazione permanente in entrambi gli Stati contraenti, essa è
considerata residente dello Stato contraente nel quale le sue relazioni personali
ed economiche sono più strette (centro degli interessi vitali); b. se non si può
determinare lo Stato contraente nel quale detta persona ha il centro dei suoi
interessi vitali, o se la medesima non ha una abitazione permanente in alcuno
degli Stati contraenti, essa e’ considerata residente dello Stato contraente in, cui
soggiorna abitualmente; c. se detta persona soggiorna abitualmente in entrambi
gli Stati contraenti ovvero non soggiorna abitualmente in alcuno di assi, essa è
considerata residente dello Stato contraente del quale ha la nazionalità; (…)”.
Ebbene, il provvedimento impugnato non risulta avere motivato con
riferimento al profilo, dedotto in sede di riesame, dell’individuazione della
residenza fiscale sulla base dell’art. 4 della Convenzione; invero, l’odierno
ricorrente, pur risiedendo in entrambi gli Stati (in Italia per ragioni lavorative ed
in Repubblica Ceca per ragioni essenzialmente familiari), risulta abitare nella
Repubblica Ceca da circa tredici anni, unitamente al proprio nucleo familiare
(moglie e figlia minore), ove, peraltro, intrattiene i propri rapporti bancari (come
si evince dalla circostanza che gli emolumenti venivano versati sul conto corrente
tenuto presso un Istituto di Credito in Repubblica Ceca).
Il provvedimento impugnato, al contrario, non risulta avere motivato su tali
elementi, che pure appaiono indici di una residenza fiscale, ai sensi dell’art. 4
della Convenzione citata, individuabile, sulla base del “centro degli interessi
vitali”, nella Repubblica Ceca, ove l’odierno ricorrente ha radicato le proprie
relazioni personali e familiari più strette.
Al riguardo, va osservato che il richiamo, pure contenuto nel decreto di
sequestro genetico, alla giurisprudenza di legittimità in materia di individuazione
della residenza fiscale non appare conferente, atteso che esso riguarda i redditi
delle società, per le quali rileva la diversa nozione di “stabile organizzazione”,
non già di “centro degli interessi vitali”, che, per le persone fisiche, viene
individuato con riferimento (anche) alle relazioni personali intrattenute.
Del resto, che non sia pertinente l’individuazione della “stabile
organizzazione” lo si evince altresì dal rilievo che l’art. 7 della medesima
Convenzione citata adopera tale criterio per regolare la diversa ipotesi
dell’individuazione della residenza fiscale con riferimento agli “utili delle
imprese”.
Al contrario, il provvedimento impugnato non si è pronunciato sui criteri di
residenza stabiliti dall’art. 4 della Convenzione, laddove l’ordinanza genetica di
sequestro si è limitata ad un richiamo all’art. 14 della medesima Convenzione, la
cui rubrica è “professionisti indipendenti”, e che consente la doppia imposizione
solo nel caso in cui la persona fisica “disponga abitualmente nell’altro Stato
contraente di una base fissa per l’esercizio delle sue attività”, ma senza
approfondire i rapporti tra le due norme e l’astratta applicabilità al caso di
specie.
Invero, il comma 2 dell’art. 14 citato limita l’ambito di operatività della
norma ai casi di “attività indipendenti di carattere scientifico, letterario, artistico,
educativo o pedagogico, nonchè le attività indipendenti dei medici, avvocati,
ingegneri, architetti, dentisti e contabili”, e l’attività svolta dal Bortone –
management e area commerciale – non sembra rientrare nell’ambito di quelle
suscettibili di doppia imposizione ai sensi dell’art. 14.
4.2. L’ordinanza impugnata, peraltro, risulta avere altresì omesso ogni
valutazione in ordine al quantum dell’evasione di imposta contestata, e, di
conseguenza, del vincolo disposto per equivalente sui beni dell’indagato.
Invero, risulta che con riferimento al periodo di imposta 2010 non sia stata
superata la soglia di C 77.468,53 (all’epoca rilevante), essendo stata contestata
un’evasione pari ad C 47.814,00.
La conseguenza di tale omessa valutazione si riflette sul quantum del
sequestro per equivalente disposto sui beni dell’indagato, individuato
nell’ordinanza genetica in € 200.558,00, e che deve invece essere decurtato
della somma di € 47.814,00.
5. L’ordinanza impugnata va dunque annullata con rinvio al Tribunale di
Cuneo.
P.Q.M.
Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Cuneo.
Così deciso il 07/01/2016

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