Invalidi – Cassazione Penale 23/12/2016 N° 54712

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Cassazione penale

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Tipo: Cassazione penale

Sezione: Sezione II

Data: 23/12/2016

Numero: 54712

Testo completo della Sentenza Invalidi – Cassazione penale 23/12/2016 n° 54712:

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SENTENZA
sul ricorso proposto da
RIDONDELLI RENATA, nata il 17/12/1954 contro la sentenza del 13/02/2015
della Corte di Appello di Firenze;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere dott. G. Rago;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale
Giuseppina Casella, che ha concluso chiedendo il rigetto;
udito il difensore, avv.toVinicio Vannucci (per la parte civile), che ha concluso
chiedendo l’inammissibilità del ricorso, e l’avv.to Giovani Capria (per l’imputata)
che ha concluso chiedendo l’accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
1. Renata Ridondelli – condannata per il delitto di cui all’art. 640 n. 2 cod.
pen. per avere utilizzato i permessi retribuiti di cui all’art. 33 L. 104/1992,
relativi ai giorni 29 settembre, 3,6 e 8 ottobre 2008, non per assistere il
familiare disabile ma per recarsi all’estero in viaggio con la propria famiglia – ha
proposto ricorso per cassazione contro la sentenza in epigrafe deducendo:
1.1. LA VIOLAZIONE DELL’ART. 33 L. 104/1992: la ricorrente sostiene che la ratio
legis della suddetta norma, non consiste solo nella salvaguardia della salute
psicofisica della persona affetta da grave handicap, così come ritenuto da
entrambi i giudici di merito, ma anche nella «realizzazione del completo
equilibrio del lavoratore impegnato, oltre che nel proprio lavoro, anche nella
talora gravosissima cura del soggetto disabile». Ciò comporterebbe, quindi, ad
avviso della ricorrente, l’insindacabilità da parte del datore di lavoro delle
modalità con le quali il lavoratore utilizza quei permessi e ciò perché «non esiste
alcuna norma, né di carattere generale né di tipo regolamentare, che stabilisca
quali siano le modalità di fruizione dei permessi oppure che disciplini il potere di
controllo, ad ulteriore conferma che la libertà di scelta viene rimessa al soggetto
avente titolo ad ottenere il beneficio di legge». In altri termini, essendo quei
giorni destinati al recupero delle energie psico-fisiche del fruitore dei permessi,
questi non sarebbero altro che «tre giorni feriali di libertà».
1.2. L’APPLICAZIONE DELL’ART. 131 BIS COD. PEN.: la ricorrente, infine, ha chiesto
che le sia applicata la causa di non punibilità prevista dalla suddetta norma
stante le modalità del fatto e l’esiguità del danno.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. LA VIOLAZIONE DELL’ART. 33 L. 104/1992: pacifici il fatto, la questione di
diritto sottoposta dalla ricorrente a questa Corte consiste nello stabilire se i
permessi retribuiti di cui all’art. 33 L. 104/1992 devono essere utilizzati per
assistere la persona handicappata (come hanno ritenuto entrambi i giudici di
merito), oppure se, essendo destinati al recupero delle energie psico-fisiche del
fruitore dei permessi, questi li può utilizzare anche come «tre giorni feriali di
libertà».
Questa Corte ritiene infondata l’interpretazione proposta dalla ricorrente per
le ragioni di seguito indicate.
1.2. IL QUADRO NORMATIVO
Il testo originario dell’art. 33/3 legge cit. disponeva: «Successivamente al
compimento del terzo anno di vita del bambino, la lavoratrice madre o, in
alternativa, il lavoratore padre, anche adottivi, di minore con handicap in
situazione di gravità, nonché colui che assiste una persona con handicap in
situazione di gravità, parente o affine entro il terzo grado, convivente, hanno
diritto a tre giorni di permesso mensile, fruibili anche in maniera continuativa a
condizione che la persona con handicap in situazione di gravità non sia ricoverata
a tempo pieno».
Successivamente, l’art. 20/1 della L. 8 marzo 2000, n. 53, dispose che «Le
disposizioni dell’articolo 33 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, come modificato
dall’articolo 19 della presente legge, si applicano anche qualora l’altro genitore
non ne abbia diritto nonchè ai genitori ed ai familiari lavoratori, con rapporto di
lavoro pubblico o privato, che assistono con continuità e in via esclusiva un
parente o un affine entro il terzo grado portatore di handicap, ancorche non
convivente»: com’è evidente, la novità di questa norma consisteva nell’aver
introdotto la locuzione: « che assistono con continuità e in via esclusiva un
parente ». E’ questa, dunque, la norma che, all’epoca dei fatti (settembre –
ottobre 2008) si applicava.
L’art. 24 della legge n. 183 del 2010 (quindi successivamente al fatto
commesso dall’imputata), eliminò i requisiti della “continuità ed esclusività”
dell’assistenza per fruire dei permessi mensili retribuiti.
Attualmente, la norma – a seguito dell’art. 6 dlgs 119/2011 – così dispone
«A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il
lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in
situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero
entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in
situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano
anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto
a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione
figurativa, anche in maniera continuativa».
Peraltro, va segnalato che la Corte Cost. con sentenza n. 213/2016, ha
dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 3, della legge 5
febbraio 1992, n. 104, come modificato dall’art. 24, comma 1, lettera a), della
legge 4 novembre 2010, n. 183, nella parte in cui non include il convivente tra i
soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retribuito per l’assistenza alla
persona con handicap in situazione di gravità, in alternativa al coniuge, parente
o affine entro il secondo grado.
1.3. LA RATIO LEGIS
E’ molto importante stabilire quale sia la ratio legis perché essa può
contribuire alla corretta interpretazione della norma.
Sul punto, questa Corte ritiene di far proprie le considerazioni da ultimo
effettuate sul punto, dalla Corte Cost. che, con la sentenza 213/2016, alla
stregua dell’evoluzione della normativa, ha rilevato che «Il permesso mensile
retribuito di cui al censurato art. 33, comma 3, è, dunque, espressione dello
Stato sociale che eroga una provvidenza in forma indiretta, tramite facilitazioni e
incentivi ai congiunti che si fanno carico dell’assistenza di un parente disabile
grave. Trattasi di uno strumento di politica socio-assistenziale, che, come quello
del congedo straordinario di cui all’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001,
è basato sul riconoscimento della cura alle persone con handicap in situazione di
gravità prestata dai congiunti e sulla valorizzazione delle relazioni di solidarietà
interpersonale ed intergenerazionale.
3.3.- La tutela della salute psico-fisica del disabile, costituente la finalità
perseguita dalla legge n. 104 del 1992, postula anche l’adozione di interventi
economici integrativi di sostegno alle famiglie “il cui ruolo resta fondamentale
nella cura e nell’assistenza dei soggetti portatori di handicap” (sentenze n. 203
del 2013; n. 19 del 2009; n. 158 del 2007 e n. 233 del 2005).
Nel novero di tali interventi si iscrive il diritto al permesso mensile retribuito
in questione.
Infatti, alla luce dei suoi presupposti e delle vicende normative che lo hanno
caratterizzato, la ratio legis dell’istituto in esame consiste nel favorire
l’assistenza alla persona affetta da handicap grave in ambito familiare.
Risulta, pertanto, evidente che l’interesse primario cui è preposta la norma
in questione – come già affermato da questa Corte con riferimento al congedo
straordinario di cui all’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001 – è quello di
“assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell’assistenza del disabile
che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall’età e dalla
condizione di figlio dell’assistito” (sentenze n. 19 del 2009 e n. 158 del 2007).
Tanto più che i soggetti tutelati sono portatori di handicap in situazione di
gravità, affetti cioè da una compromissione delle capacità fisiche, psichiche e
sensoriali tale da «rendere necessario un intervento assistenziale permanente,
continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione», secondo
quanto letteralmente previsto dall’art. 3, comma 3, della legge n. 104 del 1992.
L’istituto del permesso mensile retribuito è dunque in rapporto di stretta e
diretta correlazione con le finalità perseguite dalla legge n. 104 del 1992, in
particolare con quelle di tutela della salute psico-fisica della persona portatrice di
handicap».
Si può, quindi, affermare, sulla base delle chiare parole della Corte Cost.,
condivise da questa Corte di legittimità, che la norma ha una duplice finalità:
a) in primo luogo, è preposta ad «assicurare in via prioritaria la continuità
nelle cure e nell’assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare,
indipendentemente dall’età e dalla condizione di figlio dell’assistito»;
b) in secondo luogo, costituisce, contemporaneamente, un intervento
economico integrativo di sostegno alle famiglie «il cui ruolo resta fondamentale
nella cura e nell’assistenza dei soggetti portatori di handicap».
L’istituto del permesso mensile retribuito è, dunque, in rapporto di stretta e
diretta correlazione «con la finalità di tutela della salute psico-fisica della persona
portatrice di handicap».
1.4. LA SENTENZA N. 4106/2016 DI QUESTA CORTE
Questa Corte, con la sentenza n. 4106/2016, decidendo in una fattispecie
(parzialmente) assimilabile a quella in esame, ha interpretato l’art. 33 legge cit.,
nei seguenti termini: «La suddetta legge è tutta parametrata sugli interessi della
persona handicappata e su una serie di benefici a favore delle persone che ad
essa si dedicano.
In tale ottica, i suddetti permessi lavorativi, sono soggetti ad una duplice
lettura: a) vengono concessi per consentire al lavoratore di prestare la propria
assistenza con ancora maggiore “continuità”; b) vengono concessi per consentire
al lavoratore, che con abnegazione dedica tutto il suo tempo al fannigliare
handicappato, di ritagliarsi un breve spazio di tempo per provvedere ai propri
bisogni ed esigenze personali.
Qualunque sia la lettura che si voglia dare della suddetta normativa (e,
comunque, l’una non esclude l’altra), quello che è certo è che, da nessuna parte
della legge, si evince che, nei casi di permesso, l’attività di assistenza dev’essere
prestata proprio nelle ore in cui il lavoratore avrebbe dovuto svolgere la propria
attività lavorativa.
Anzi, tale interpretazione si deve escludere laddove si tenga presente che,
per la legge, l’unico presupposto per la concessione dei permessi è che il
lavoratore assista il famigliare handicappato “con continuità e in via esclusiva”:
ma, è del tutto evidente che tale locuzione non implica un’assistenza
continuativa di 24 ore, per la semplice ed assorbente ragione che, durante le ore
lavorative, il lavoratore non può contemporaneamente assistere il parente.
E’ evidente, quindi, che la locuzione va interpretata cum grano salis, nel
senso che è sufficiente che sia prestata con modalità costanti e con quella
flessibilità dovuta anche alle esigenze del lavoratore.
Di conseguenza, se è considerata assistenza continua quella che il lavoratore
presta nei giorni in cui lavora (e, quindi, l’assistenza che presta dopo l’orario di
lavoro, al netto, pertanto, delle ore in cui, lavorando, non assiste il parente
handicappato), ne consegue che non vi è ragione per cui tale nozione debba
mutare nei giorni in cui il lavoratore usufruisce dei permessi: infatti, anche in
quei giorni egli è libero di graduare l’assistenza al parente secondo orari e
modalità flessibili che tengano conto, in primis, delle esigenze dell’handicappato;
il che significa che nei giorni di permesso, l’assistenza, sia pure continua, non
necessariamente deve coincidere con l’orario lavorativo, proprio perché tale
modo di interpretare la legge andrebbe contro gli stessi interessi
dell’handicappato (come ad es. nelle ipotesi in cui l’handicappato, abbia bisogno
di minore assistenza nelle ore in cui il lavoratore presta la propria attività
lavorativa)».
Sulla base delle suddette considerazioni, questa Corte, quindi, disattese
l’interpretazione restrittiva che della norma era stata data dai giudici di merito
secondo i quali, invece, il lavoratore che usufruiva dei permessi doveva prestare
l’assistenza alla persona handicappata proprio negli orari lavorativi.
1.5. LA FATTISPECIE IN ESAME
Questa Corte, nel confermare e ribadire il proprio precedente appena citato,
osserva che il caso di specie è diverso da quello deciso nella sentenza n.
4106/2016.
Infatti, nel caso in esame, si discute se sia lecito, per il lavoratore che
chieda di usufruire dei permessi retribuiti, di non assistere la persona
handicappata e, quindi, per usare le stesse parole della ricorrente, di utilizzare
quei giorni come se fossero giorni feriali da utilizzare come meglio gli aggrada.
Ora, per quanto detto, non vi è alcun dubbio che la norma in commento, sia
una norma che prevede un’agevolazione anche per chi assiste una persona
handicappata: ma, tale agevolazione, presuppone, pur sempre, che chi ne
usufruisce, continui a prestare assistenza.
L’agevolazione (peraltro notevole), consiste, quindi, nel fatto che il
beneficiario del premesso ha a disposizione l’intera giornata per programmare al
meglio l’assistenza in modo tale da potersi ritagliare uno spazio per compiere
quelle attività che non sono possibili (o comunque difficili) quando l’assistenza è
limitata in ore prestabilite e cioè dopo l’orario di lavoro.
In altri termini, i permessi servono a chi svolge quel gravoso di assistenza a
persona handicappate, di poter svolgere un minimo di vita sociale, e cioè
praticare quelle attività che non sono possibili quando l’intera giornata è dedicata
prima al lavoro e, poi, all’assistenza.
Ma, è ovvio che l’assistenza dev’esserci.
La ricorrente, a favore della propria tesi, osserva che, sebbene
successivamente, la locuzione che richiedeva l’assistenza continuativa ed
esclusiva è stata eliminata: il che, starebbe a significare che, i permessi
andrebbero considerati come veri e propri periodi feriali dei quali il lavoratore
potrebbe disporre a suo piacimento.
La suddetta tesi non è condivisibile.
In primo luogo, perché, come si è detto, all’epoca dei fatti, la normativa
prevedeva proprio che i permessi potevano essere concessi a coloro che
assistevano con continuità e in via esclusiva le persone handicappate.
In secondo luogo, a ben vedere, la suddetta condizione fu, successivamente,
abrogata, molto probabilmente per evitare interpretazioni restrittive ed
eccessivamente fiscali, come quella secondo la quale il lavoratore doveva
utilizzare il permesso solo per prestare assistenza, sicchè, se nelle ore in cui
avrebbe dovuto lavorare, era sorpreso, a svolgere altre attività (anche di svago)
invece che a curare l’handicappato, era imputabile di truffa: interpretazione
questa che questa Corte, con la sentenza n. 4106/2016 cit., ha disatteso.
Tutto ciò sta, quindi, a significare che l’abrogazione della condizione
dell’assistenza con continuità e in via esclusiva, è servita solo a chiarire la norma
ma non a mutare e a stravolgerne l’essenza e la ratio che consiste, pur sempre,
nell’assicurare «in via prioritaria la continuità nelle cure e nell’assistenza del
disabile che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall’età e dalla
condizione di figlio dell’assistito».
E’ evidente, infatti, che l’assistenza non è fattualmente ipotizzabile nelle
ipotesi in cui, come quello in esame, il fruitore dei permessi, si disinteressi
completamente dell’assistenza, partendo per l’estero: i permessi, infatti, non
possono e devono essere considerati come giorni di ferie (perché a tal fine è
preposto un ben preciso e determinato istituto giuridico), ma solo come
un’agevolazione che il legislatore ha concesso a chi è si è fatto carico di un
gravoso compito, di poter svolgere l’assistenza in modo meno pressante e,
quindi, in modo da potersi ritagliarsi in quei giorni in cui non è obbligato a recarsi
al lavoro, delle ore da poter dedicare esclusivamente alla propria persona.
In conclusione, la censura dev’essere disattesa alla stregua del seguente
principio di diritto: «colui che usufruisce dei permessi retribuiti ex art. 33/3 L.
104/1992, pur non essendo obbligato a prestare assistenza alla persona
handicappata nelle ore in cui avrebbe dovuto svolgere attività lavorativa, non
può, tuttavia, utilizzare quei giorni come se fossero giorni feriali senza, quindi,
prestare alcuna assistenza alla persona handicappata. Di conseguenza, risponde
del delitto di truffa il lavoratore che, avendo chiesto ed ottenuto di poter
usufruire dei giorni di permesso retribuiti, li utilizzi per recarsi all’estero in
viaggio di piacere, non prestando, quindi, alcuna assistenza».
2. L’APPLICAZIONE DELL’ART. 131 BIS COD. PEN.
Anche la suddetta richiesta va disattesa.
La condotta dell’imputata, in sé, è grave e, quindi, non può essere ritenuta
di particolare tenuità sia perché è una condotta che è gravata sulla collettività,
sia perché, come ha stigmatizzato la Corte territoriale, «dimostra la
strumentalizzazione della malattia della madre per allungare una programmata
vacanza per la quale non le restavano più giornate di ferie tale
comportamento è espressione di un illegittimo malcostume, conseguenza di una
mal riposta fiducia nella lealtà del dipendente che dimostra che l’omissione
dell’effettuazione di controlli può essere facilmente utilizzata dal dipendente che
se ne voglia approfittare per proprio tornaconto personale ».
La richiesta va, quindi, respinta alla stregua del seguente principio di diritto:
«la condotta di chi, durante il periodo in cui usufruisce dei permessi retribuiti ex
art. 33/3 L. 104/1992 si rechi all’estero in gita di piacere, commettendo quindi il
reato di truffa, non può essere considerato un fatto di particolare tenuità»
3. Il ricorso, stante la questione di diritto affrontata, non è manifestamente
infondato.
Di conseguenza, il reato, da ritenersi consumato, al più tardi, il 08/10/2008,
nelle more (ed esattamente il 08/08/2016), si è prescritto considerato il tempo
massimo di anni sette e mesi sei, oltre i 120 giorni di sospensione.
La declaratoria di prescrizione comporta, peraltro, la conferma delle
statuizioni civili.
P.Q.M.
ANNULLA
senza rinvio la sentenza impugnata perché il reato è estinto per prescrizione.
Conferma le statuizioni civili e condanna la ricorrente alla rifusione in favore della
parte civile Comune di Pisa delle spese del grado che liquida in euro 4.000,00
oltre spese generali nella misura del 15% CPA ed Iva
Così deciso il 01/12/2016

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