Giudice – Cassazione Penale 11/04/2016 N° 14750

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Cassazione penale

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Tipo: Cassazione penale

Sezione: Sezione III

Data: 11/04/2016

Numero: 14750

Testo completo della Sentenza Giudice – Cassazione penale 11/04/2016 n° 14750:

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Ritenuto in fatto

1. Con ordinanza emessa il 25 maggio 2015 la Corte di Appello di Bologna dichiarava l’inammissibilità delle istanze di ricusazione proposte da B.G. e G.G. nei confronti del dott. Bu.Gi. , giudice del Tribunale monocratico di Piacenza.

In particolare, le istanze di ricusazione erano fondate sul rilievo che nel processo in corso nei confronti di cinque persone (C.G. , P.R. , M.G. , G.G. e B.G. ), imputate del reato di cui all’art. 513 cod. pen., il Giudice avesse disposto la separazione processuale nei confronti di un imputato (M. ), per la decisione, assegnata ad altro Giudice persona fisica, in ordine alla richiesta di patteggiamento avanzata, e nei confronti di altri due coimputati (C. e P. ), per decidere in ordine alla richiesta di sospensione per messa alla prova.

Il Tribunale monocratico riteneva insussistenti le condizioni per l’astensione, trattandosi di reato a concorso eventuale, e rilevando che la sospensione con affidamento in prova implica una valutazione meno pregnante del patteggiamento, che si risolve in una eventuale declaratoria di estinzione del reato.

La Corte di Appello, con l’ordinanza impugnata, rilevava che il provvedimento di separazione processuale nei confronti degli imputati richiedenti la sospensione con messa alla prova non aveva comportato un attuale effetto pregiudicante, non essendovi ancora stata alcuna valutazione sulla responsabilità, e quindi le dichiarazioni di ricusazione dovevano ritenersi inammissibili, in quanto presentate “in prevenzione”; evidenziava, inoltre, che l’istituto della messa alla prova comporta una definizione della vicenda processuale alternativa ed anticipata, che, solo in caso di esito negativo, rivive; pertanto, l’ordinanza di sospensione non richiede una valutazione pregnante sull’esistenza del reato e sulla attribuibilità all’imputato, se non nei circoscritti limiti di una delibazione sommaria sull’eventuale ricorrenza di cause di non punibilità rilevanti ai sensi dell’art. 129 cod. proc. pen.; richiamava, inoltre, la sentenza delle Sezioni Unite, n. 36847 del 26/06/2014, che ha riconosciuto la valenza pregiudicante della sentenza di patteggiamento anche in assenza di espliciti riferimenti alla posizione dei coimputati, limitando, tuttavia, l’effetto di compromissione della imparzialità alle ipotesi di concorso necessario nel reato; allorquando il giudice del patteggiamento rimanga entro i ristretti spazi cognitivi di merito propri di tale giudizio – limitati al controllo sulla qualificazione giuridica della fattispecie contestata ed alla verifica dell’insussistenza di cause di non punibilità – non è configurabile alcun pregiudizio per l’imparzialità, e dunque cause di incompatibilità o di ricusazione; concludeva ritenendo che l’ordinanza di sospensione del processo e ammissione alla messa alla prova implicasse in astratto una valutazione di minore pregnanza rispetto alla sentenza di patteggiamento, e che, nella fattispecie concreta, non ricorresse un’ipotesi di concorso necessario.

2. Avverso tale provvedimento ricorre il difensore di G.G. , Avv. Giovanni Dallera, articolando i seguenti motivi di gravame, qui enunciati, ai sensi dell’art. 173 disp. att. cod. proc. pen., nei limiti strettamente necessari per la motivazione:

1) Violazione di legge sostanziale in relazione all’art. 38, comma 2, cod. proc. pen.: l’istituto della messa alla prova implica un’attività giudiziaria che non si esaurisce, come nell’omologo istituto del diritto minorile, in un programma di trattamento, ma integra, da un lato, una nuova causa di estinzione del reato, e, dall’altro, un nuovo procedimento speciale, con funzione deflattiva del sovraffollamento carcerario; tale procedimento implica, dunque, che il giudice non possa limitarsi ad una analisi superficiale e sommaria dei fatti, ma debba entrare nel merito della vicenda processuale; evidenzia che la Corte di Appello sia incorsa in un travisamento dei fatti, in quanto il Giudice ricusato ha, il giorno dopo la separazione processuale, emesso l’ordinanza di sospensione del procedimento per messa alla prova nei confronti dei due coimputati richiedenti, in tal modo anticipando il giudizio.

2) Violazione di legge sostanziale e mancanza di motivazione: nel lamentare pretese lacune normative in caso di ammissione parziale (sotto il profilo oggettivo, dei titoli di reato contestati, e sotto il profilo soggettivo, dei coimputati richiedenti) alla messa alla prova, sostiene che la valutazione operata per l’ammissione, e condotta sulla base dei criteri di cui all’art. 133 cod. pen., comporti una incompatibilità tra il giudice che disponga la messa alla prova ed il giudice che prosegue il giudizio nei confronti di altri coimputati (non richiedenti, o non ammessi); il giudice deve infatti compiere diverse valutazioni, quantomeno in termini prognostici, sulla non reiterazione del reato, sulla gravità dei fatti, e sulla capacità a delinquere; in tal senso, l’ordinanza impugnata avrebbe omesso qualsivoglia motivazione.

3) Con il terzo motivo viene riproposta l’eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 37, comma 1, lett. a), cod. proc. pen., per violazione dell’art. 111 Cost., nella parte in cui non prevede che la ricusazione possa essere proposta anche nei casi di “altre gravi ragioni di convenienza” (art. 36, comma 1, lett. h), cod. proc. pen.): l’esclusione di tale ipotesi dalle cause di ricusazione viola il principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), il diritto di difesa (art. 24 Cost.) ed il giusto processo (art. 111 Cost.).

3. Il Sostituto Procuratore generale ha chiesto l’accoglimento del ricorso e l’annullamento senza rinvio dell’ordinanza.

Ha, al riguardo, evidenziato che la carenza di interesse attuale alla ricusazione, sostenuta dalla Corte territoriale quale prima ratio decidendi, era smentita dalla immediatamente successiva adozione dell’ordinanza di sospensione del procedimento con messa alla prova.

Con riferimento all’affermato valore non pregiudicante dell’attività decisoria svolta nell’ammissione alla messa alla prova, ha sostenuto che la decisione di accoglimento della sospensione con messa alla prova presuppone il negativo accertamento di cause di non punibilità ex art. 129 cod. proc. pen., e la formulazione di un giudizio prognostico sull’autore che, pur ancorandosi a parametri soggettivi, muove dall’evidenza oggettiva del reato; il fatto-reato va scandagliato funditus dal giudice, tanto che, nell’ambito della messa alla prova “minorile”, l’imputato di reato connesso o collegato, la cui posizione sia stata definita per positiva messa alla prova, che è equiparabile ad una sentenza di condanna, assume l’ufficio di testimone assistito (in tal senso, Sez. 4, n. 7964 del 29/01/2014, Catone, Rv. 254404).

L’ordinanza di sospensione e ammissione alla messa alla prova costituisce dunque l’esito di un’attività decisoria in senso stretto, incompatibile con una prosecuzione del giudizio nei confronti dei coimputati nel medesimo reato.

Considerato in diritto

1. Il ricorso è infondato e va rigettato.

2. A prescindere dalle censure proposte, peraltro in maniera ipotetica, sulle pretese lacune normative della disciplina sulla messa alla prova nei casi di ammissione parziale, e sui connessi deficit motivazionali dell’ordinanza impugnata, che sono manifestamente infondati, in quanto proposti in maniera avulsa rispetto all’oggetto, ed allo stesso tenore, della decisione della Corte territoriale, il giudizio di legittimità deve concentrarsi sul profilo della natura della decisione di sospensione del procedimento con messa alla prova, sul grado di approfondimento della valutazione ad essa sottesa, e sul potenziale effetto pregiudicante dell’imparzialità del giudice.

2.1. Preliminarmente va affermata l’attualità dell’interesse sotteso alla dichiarazione di ricusazione, atteso che, contrariamente a quanto sostenuto nell’ordinanza della Corte di Appello di Bologna, alla separazione processuale della posizione dei due coimputati richiedenti la messa alla prova è seguita, pressoché contestualmente (il giorno successivo, 18/12/2014), l’ordinanza di sospensione ed ammissione alla messa alla prova.

2.2. Deve, inoltre, intendersi frutto di una errata indicazione il riferimento, contenuto nel primo motivo di ricorso, alla violazione di legge in relazione all’art. 38, comma 2, cod. proc. pen., norma che disciplina i requisiti temporali per la proposizione dell’istanza di ricusazione; le argomentazioni proposte dal ricorrente, infatti, sembrano concentrarsi sulla valenza “pregiudicante” dell’ordinanza di ammissione alla messa alla prova nei confronti dei coimputati che, come si è già evidenziato (2.1.), è stata emessa il giorno successivo al provvedimento di separazione processuale (il c.d. “stralcio”, secondo la terminologia gergale diffusa in ambito giudiziario).

3. Giova, al riguardo, procedere ad un inquadramento sistematico della normativa che viene in rilievo.

L’oggetto devoluto alla Corte, infatti, concerne la sussistenza di una causa di incompatibilità – che, a sua volta, legittimi una istanza di ricusazione – del giudice che, decidendo in merito ad una richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova avanzata da uno o più coimputati, proceda ad una valutazione del merito della regiudicanda tale da compromettere l’imparzialità e la terzietà nel giudizio ordinario che prosegua nei confronti di altri coimputati.

3.1. La legge costituzionale n. 2 del 1999 ha, come noto, esplicitamente inserito il richiamo, nel comma 2 dell’art. 111 Cost., alla “terzietà” ed alla “imparzialità”, quali presupposti di garanzia di un “giusto processo”.

La distinzione terminologica, che pure, secondo una interpretazione diffusa, è considerata una mera endiadi, sembra richiamare la differenza, sviluppata soprattutto nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo, tra imparzialità “soggettiva” (l’imparzialità in senso stretto) e imparzialità “oggettiva” (la terzietà) (in tal senso, già Corte EDU, 01/10/1982, Piersack c. Belgio; Corte EDU, 10/06/1996, Pullar c. Regno Unito); laddove la prima indica l’esigenza di evitare condizionamenti sul giudizio in ragione dei convincimenti personali espressi dal giudice, mentre la seconda è posta a tutela delle situazioni che “oggettivamente” possano compromettere l’imparzialità del giudice, magari per la sovrapposizione di ruoli e/o funzioni nel medesimo procedimento.

Ebbene, oltre ai presidi normativi istituzionali, il sistema codicistico appresta una serie di regole dirette a salvaguardare l’imparzialità e la terzietà del giudice, tra le quali le incompatibilità.

Al riguardo, come è stato ripetutamente evidenziato anche nella giurisprudenza costituzionale, l’art. 34, comma 1, cod. proc. pen., delinea i limiti di operatività della incompatibilità c.d. “verticale”, in senso “ascendente” ed in senso “discendente” (nelle ipotesi di annullamenti con rinvio); tale previsione, dunque, concerne le situazioni di incompatibilità che emergono in “gradi” diversi del procedimento (in tal senso, di recente, Corte Cost., sent. 09/07/2013, n. 183, che ha esteso la portata delle incompatibilità “verticali”, previste espressamente soltanto per la sentenza, all’ipotesi in cui il giudice del rinvio, in seguito ad annullamento, abbia pronunciato ordinanza di accoglimento o rigetto della continuazione in executivis).

L’art. 34, comma 2, c.p.p., al contrario, disciplina le situazioni di incompatibilità c.d. “orizzontale”, che possono verificarsi nell’ambito del medesimo “grado” del procedimento.

Nel rilevare che l’ipotesi sottoposta all’esame di questa Corte concerne una situazione asseritamente pregiudicante verificatasi nel medesimo “grado”, e, soprattutto, nella medesima “fase” (dibattimentale), occorre dunque verificare se possa ricorrere una situazione di incompatibilità.

Al riguardo, non appare irrilevante evidenziare che la norma che viene potenzialmente in rilievo – l’art. 34, comma 2, cod. proc. pen. – rappresenta la disposizione divenuta maggiormente oggetto, dalla data di entrata in vigore del codice repubblicano, del sindacato di legittimità costituzionale, registrandosi, al netto delle sentenze interpretative di rigetto, ben 19 sentenze di illegittimità costituzionale, additive di altrettante “situazioni” di incompatibilità.

Al riguardo, pur evitando un richiamo frammentario e parcellizzato delle numerose decisioni costituzionali, appare senz’altro utile alla risoluzione della questione sottoposta l’analisi dei criteri-guida espressi dalla giurisprudenza costituzionale in materia.

3.2. In una prospettiva incentrata sul rapporto funzionale tra incompatibilità e imparzialità del giudice (già espressa a partire da Corte Cost. n. 124 del 1992), è stato infatti sottolineato che “rilevante ai fini dell’incompatibilità non è la semplice conoscenza di atti anteriormente compiuti, riguardanti il processo: l’incompatibilità sorge quando il giudice sia stato chiamato a compiere una valutazione di essi, al fine di una decisione”, che “non tutte le valutazioni anzidette danno luogo a un pregiudizio rilevante”, ma solo quelle “non formali, di contenuto (…) su aspetti che riguardano il merito dell’ipotesi di accusa, ma non anche quando abbia preso determinazioni soltanto in ordine allo svolgimento del processo, sia pure in seguito a una valutazione delle risultanze processuali” (Corte Cost., sent. 24/03/1996, n. 131, p.3.1.); peraltro, le “valutazioni di merito” pregiudicanti devono appartenere “a fasi diverse del processo, essendo più che ragionevole che, in ciascuna di esse, sia preservata l’esigenza di continuità e di globalità (…) conseguentemente, il giudice chiamato al giudizio di merito non incorre in incompatibilità tutte le volte in cui compie valutazioni preliminari, anche di merito, destinate a sfociare in quella conclusiva”; in tal caso, infatti, si determinerebbe una “assurda frammentazione” del procedimento, “con l’aberrante conseguenza di dover disporre, per la medesima fase del giudizio, di tanti giudici diversi, quanti sono gli atti da compiere” (Corte Cost., sent. n. 131 del 1996, p.3.1.).

Dunque, prescindendo in tale sede dal richiamo della giurisprudenza costituzionale che, in alcuni casi, ha esteso il principio dell’incompatibilità anche ai rapporti tra procedimenti distinti (Corte cost., n. 371 del 1996; n. 241 del 1999), allorquando si riscontri un “pregiudizio” conseguente all’esercizio delle funzioni in un diverso procedimento, la giurisprudenza della Corte Costituzionale deve ritenersi stabilizzata sui seguenti principi: 1) le norme in materia di incompatibilità sono funzionali ad “evitare che la decisione sul merito possa essere o apparire condizionata dalla forza della prevenzione – ossia dalla naturale tendenza a confermare una decisione già presa o a mantenere un atteggiamento già assunto – scaturente da valutazioni cui il giudice sia stato precedentemente chiamato in ordine alla medesima res iudicanda” (nel solco di un indirizzo consolidato, Corte Cost., sent. 09/07/2013, n. 183, 4); 2) la “situazione” pregiudicante non è determinata dalla mera “conoscenza” degli atti, ma dalla “valutazione” di contenuto su aspetti che riguardano il merito dell’ipotesi di accusa; 3) non sono “pregiudicanti” le determinazioni assunte in ordine allo svolgimento del processo, sia pure in seguito a una valutazione delle risultanze processuali; 4) le “valutazioni di merito” pregiudicanti devono appartenere “a fasi diverse del processo”.

È stato, altresì, evidenziato che “fuori dalla specifica ipotesi introdotta dalla sentenza di questa Corte n. 371 del 1996 (…), l’art. 34, comma 2, cod. proc. pen., come in genere l’istituto dell’incompatibilità, si riferisce a situazioni di pregiudizio per l’imparzialità del giudice che si verificano all’interno del medesimo procedimento (sentenze n. 283 e n. 113 del 2000 e ordinanza n. 490 del 2002) e concernono perciò la medesima regiudicanda (sentenza n. 186 del 1992)”, e non ricorrono nei casi di concorso di persone nel reato, in quanto “alla comunanza dell’imputazione fa riscontro una pluralità di condotte distintamente ascrivibili a ciascuno dei concorrenti, tali da formare oggetto di autonome valutazioni, scindibili l’una dall’altra, salve le ipotesi estreme, prese in esame dalle sentenze n. 371 del 1996 e n. 241 del 1999 e precisate da successive decisioni (v., in particolare, la sentenza n. 113 del 2000), che giustificano l’operatività dell’istituto dell’incompatibilità anche quando le funzioni pregiudicante e pregiudicata si collocano in procedimenti diversi” (Corte Cost., sent. 14 maggio 2013, n. 86).

In tali casi, laddove possa ricorrere un eventuale pregiudizio all’imparzialità del giudice, da accertarsi in concreto, non viene in rilievo l’istituto dell’incompatibilità, bensì le norme in materia di astensione “per gravi ragioni di convenienza” (art. 36, comma 1, lett. h), cod. proc. pen.), e di ricusazione (art. 37 cod. proc. pen.) (in tal senso, di recente, Corte Cost., sent. 14 maggio 2013, n. 86: “pur non potendo escludersi che, per il peculiare atteggiarsi delle singole fattispecie, l’attività che il giudice abbia compiuto in un precedente procedimento possa determinare un pregiudizio alla sua imparzialità nel successivo procedimento a carico di altro o di altri concorrenti, in simili casi – al di là delle ipotesi particolari che hanno dato luogo alle sentenze n. 371 del 1996 e n. 241 del 1999 – soccorre sia l’art. 36, comma 1, lettera h), cod. proc. pen., nell’interpretazione non restrittiva alla quale vincola il principio del giusto processo (sentenza n. 113 del 2000), sia l’art. 37 cod. proc. pen., come risultante dalla sentenza n. 283 del 2000 di questa Corte, attribuendosi in tal modo ai più duttili strumenti dell’astensione e della ricusazione il compito di realizzare il principio del giusto processo attraverso valutazioni caso per caso e senza oneri preventivi di organizzazione delle attività processuali” (ordinanza n. 441 del 2001, in una fattispecie analoga a quella del giudizio a quo), sicché, in ogni ipotesi, “lo strumento di tutela contro l’eventuale pregiudizio all’imparzialità del giudice – pregiudizio da accertarsi in concreto -, derivante da una sua precedente attività compiuta in un separato procedimento nei confronti di coimputati del medesimo fatto-reato, non può essere ravvisato in ulteriori pronunce sull’art. 34, comma 2, cod. proc. pen., ma deve essere ricercato nell’ambito degli istituti dell’astensione e della ricusazione” (ordinanza n. 441 del 2001).

3.3. Anche la giurisprudenza di legittimità si è costantemente uniformata a tali principi, affermando l’assenza di situazioni “pregiudicanti” delle decisioni interlocutorie o anche definitorie, allorquando non implichino una valutazione sul merito dell’ipotesi di accusa.

In tal senso, è stato affermato che non è incompatibile ai sensi dell’art. 34 cod. proc. pen. il giudice che, dopo aver definito la posizione di un coimputato in sede di giudizio abbreviato, tratta anche la parte del procedimento proseguita con il rito ordinario, se, nella decisione adottata all’esito del rito speciale, non ha espresso valutazioni sul merito dell’accusa nei confronti di coloro che sono da giudicare nelle forme ordinarie (Sez. 3, n. 33591 del 24/04/2015, D’Aluiso, Rv. 264247).

Le Sezioni Unite di questa Corte, con la decisione del 2014 richiamata anche dal ricorrente, hanno affermato, in una ipotesi di procedimenti diversi, il principio di diritto secondo il quale “L’ipotesi di incompatibilità del giudice derivante dalla sentenza della Corte costituzionale n. 371 del 1996 – che ha dichiarato la incostituzionalità dell’art. 34, comma secondo, cod. proc. pen., nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare una precedente sentenza nei confronti di altri soggetti, nella quale la posizione di quello stesso imputato in ordine alla sua responsabilità penale sia già stata comunque valutata – sussiste anche con riferimento alla ipotesi in cui il giudice del dibattimento abbia, in separato procedimento, pronunciato sentenza di applicazione della pena su richiesta nei confronti di un concorrente necessario nello stesso reato” (Sez. U, n. 36847 del 26/06/2014, Della Gatta, Rv. 260093).

Al riguardo, peraltro, va precisato che le Sezioni Unite, valutando l’astratta attitudine “pregiudicante” della sentenza di “patteggiamento” emessa nei confronti di coimputati in un reato a concorso necessario, hanno chiarito che l’effetto pregiudicante non è necessariamente collegato al quantum motivazionale (“la forza pregiudicante di una sentenza di merito rispetto a un successivo giudizio che riguardi la posizione di un concorrente nel medesimo reato a concorso necessario non dipende dall’ambito di accertamento – pieno o limitato alla verifica dei presupposti di cui all’art. 129 cod. proc. pen. – che il primo giudizio esprime, perché, quale che sia la valutazione di merito, inevitabilmente essa tocca un fondamentale aspetto oggetto del successivo giudizio – quello della responsabilità penale – che per la parte in tal modo anticipata ne risulta correlativamente pregiudicato”), ma che i ristretti spazi cognitivi “di merito” non dovrebbero, fisiologicamente, comportare valutazioni di merito in ordine alla responsabilità penale di un terzo; a prescindere dai casi di concorso necessario, dunque, l’eventuale “esuberanza” motivazionale della sentenza di patteggiamento, che esprimesse altresì valutazioni di merito in relazione a posizioni processuali diverse, potrebbe fondare non già una incompatibilità, bensì un’ipotesi di ricusazione, ai sensi dell’art. 37, comma 1, lett. b), cod. proc. pen..

4. Alla luce del richiamato quadro giurisprudenziale va, dunque, risolta la questione sottoposta a questa Corte.

4.1. Nel caso in esame, il giudice risulta avere disposto la sospensione del procedimento con messa alla prova nei confronti di due coimputati, proseguendo la trattazione del processo nei confronti di altri due coimputati; oggetto della contestazione è il concorso (eventuale, ex art. 110 cod. pen.) di persone nel reato di turbata libertà dell’industria e del commercio (art. 513 cod. pen.).

Ebbene, già limitandosi a richiamare la giurisprudenza costituzionale in precedenza citata, appare chiaro che non ricorre alcuna ipotesi di incompatibilità, in quanto l’ordinanza di sospensione con messa alla prova è stata assunta nel medesimo “grado”, e, soprattutto, nella medesima “fase” dibattimentale.

Come si è evidenziato, la “situazione” pregiudicante non è determinata dalla mera “conoscenza” degli atti, ma dalla “valutazione” di contenuto su aspetti che riguardano il merito dell’ipotesi di accusa; non sono “pregiudicanti” le determinazioni assunte in ordine allo svolgimento del processo, sia pure in seguito a una valutazione delle risultanze processuali; le “valutazioni di merito” pregiudicanti devono appartenere “a fasi diverse del processo”.

Nel caso di specie, pur volendo ritenere che all’ordinanza di ammissione al c.d. probation sia sottesa una “valutazione di merito”, la stessa non è stata operata in una fase del processo diversa rispetto a quella nella quale viene celebrato il giudizio dibattimentale; del resto, l’ordinanza di sospensione con messa alla prova non appare affatto “pregiudicante”, limitandosi ad assumere una determinazione in ordine allo svolgimento del processo: nei confronti dei richiedenti il processo viene sospeso, in attesa dell’espletamento del programma di trattamento, e, in caso di esito positivo, viene emessa sentenza di proscioglimento per estinzione del reato.

Già, dunque, l’identità della “fase” processuale nella quale viene emessa l’ordinanza ammissiva al probation impedisce la ricorrenza di una ipotesi rilevante di incompatibilità.

4.2. Peraltro, la natura del procedimento speciale della messa alla prova e la scansione procedimentale indicata nelle norme introdotte con la I. 28 aprile 2014, n. 67 escludono che l’ordinanza di sospensione e di ammissione al probation implichi una “valutazione di merito” sull’ipotesi di accusa, rilevante ai sensi della giurisprudenza costituzionale in materia di incompatibilità.

Al riguardo, la natura “ibrida”, o ambivalente, della messa alla prova, nella sua duplice dimensione sostanziale (causa di estinzione del reato) e processuale (procedimento speciale di definizione alternativa della vicenda processuale), pur potendo riflettersi su diversi profili interpretativi, non sembra condizionare l’ambito cognitivo e valutativo sotteso all’ordinanza ammissiva.

Invero, l’affermazione di una preponderanza della natura processuale ha, come noto, fondato la declaratoria di infondatezza della questione di costituzionalità sollevata con riferimento alla mancanza di una disciplina transitoria ed alla irretroattività delle norme che consentono la presentazione di una richiesta di ammissione entro determinate scansioni procedimentali; la Corte Costituzionale, con la sentenza 26 novembre 2015, n. 240, ha affermato che “il nuovo istituto ha effetti sostanziali, perché dà luogo all’estinzione del reato, ma è connotato da un’intrinseca dimensione processuale, in quanto consiste in un nuovo procedimento speciale, alternativo al giudizio, nel corso del quale il giudice decide con ordinanza sulla richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova”, e dunque è legittima, e ragionevole, la scelta legislativa di non prevedere una disciplina transitoria, ed il conseguente effetto preclusivo, nei processi già in corso, legato al principio tempus regit actum.

Analogamente, come opportunamente evidenziato in dottrina, la duplice dimensione della messa alla prova proietta i propri riflessi ermeneutici sulla questione della computabilità o meno della contestazione di aggravanti ad effetto speciale ai fini della individuazione dei limiti di pena sanciti dall’art. 168 bis cod. pen., rilevanti nella valutazione di ammissibilità dell’istanza di messa alla prova, a seconda che la logica ermeneutica sia ispirata più ad una finalità premiale (e quindi processuale), ovvero ad una finalità specialpreventiva (e dunque sostanziale) (la questione è stata rimessa alle Sezioni Unite da Sez. 2, ord. n. 8014 del 23/02/2016, Sorcinelli).

Sulla dimensione essenzialmente processuale dell’istituto, invece, la natura “ibrida” non proietta riflessi: è il caso della ricorribilità per cassazione dell’ordinanza reiettiva dell’istanza di messa alla prova pronunciata in dibattimento, a proposito della quale risultano già rimesse due questioni alle Sezioni Unite (Sez. 2, ord. n. 8014 del 23/02/2016, Sorcinelli; Sez. 6, ord. n. 50278 del 19/11/2015, Rigacci), fissate per l’udienza del 31/03/2016; analogamente a dirsi per la questione oggetto del presente giudizio, relativa all’estensione dell’ambito cognitivo e valutativo in sede di ammissione alla messa alla prova.

4.3. Al riguardo, l’ordinanza di sospensione del procedimento con messa alla prova è adottata dal giudice, ai sensi dell’art. 464 quater cod. proc. pen., “se non deve pronunciare sentenza di proscioglimento a norma dell’articolo 129” (comma 1), quando “in base ai parametri di cui all’articolo 133 del codice penale, reputa idoneo il programma di trattamento presentato e ritiene che l’imputato si asterrà dal commettere ulteriori reati” (comma 3).

Sono due, dunque, gli ambiti “valutativi” del giudice: l’accertamento della inesistenza di cause di non punibilità ictu oculi rilevabili ai sensi dell’art. 129 cod. proc. pen. e, sulla base dei criteri di cui all’art. 133 cod. pen., la verifica della idoneità del programma di trattamento e la formulazione di una prognosi favorevole di non recidiva.

Ebbene, il primo profilo è del tutto analogo alla valutazione in negativo richiesta per la sentenza di patteggiamento, e che, alla stregua della giurisprudenza costituzionale richiamata, nonché delle Sezioni Unite pronunciatesi sul punto nel 2014, non riveste effetto “pregiudicante”, in quanto, a prescindere dai casi di concorso necessario, non comprende valutazioni sul merito dell’ipotesi di accusa in relazione a diverse posizioni processuali.

L’apprezzamento richiesto al giudice è limitato all’inesistenza di cause di immediato proscioglimento, ed è funzionale all’ulteriore svolgimento del procedimento secondo l’articolazione procedimentale prevista per il probation.

Va aggiunto che mentre nel procedimento speciale del c.d. ‘patteggiamentò, la base cognitiva è costituita, anche nelle ipotesi (residuali) di vaglio in sede dibattimentale, dall’intero contenuto delle indagini preliminari, essendo prevista, nell’art. 135 disp. att. cod. proc. pen., “l’esibizione degli atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero”, che, in caso di accoglimento della richiesta, vengono inseriti nel fascicolo per il dibattimento, o, altrimenti, restituiti, nel procedimento della sospensione con messa alla prova una tale previsione non esiste, neppure nel Capo X bis inserito nelle disposizioni di attuazione. Ciò implica che la base cognitiva è senz’altro di minore consistenza rispetto a quella posta a fondamento del “patteggiamento”, almeno nelle ipotesi di sospensione richiesta in fase di giudizio dibattimentale: invero, mentre in caso di richiesta presentata in fase di indagini il giudice per le indagini preliminari può avere la occasionale disponibilità del fascicolo delle indagini preliminari, in caso di richiesta avanzata in fase dibattimentale il giudice ha a disposizione, per decidere sulla richiesta di probation, i medesimi atti inseriti nel fascicolo del dibattimento ai sensi dell’art. 431 cod. proc. pen., adoperati altresì per la prosecuzione del giudizio nei confronti di eventuali altri coimputati.

Del resto, nell’ipotesi di istanza cautelare (reale, o, ancor più, personale) in fase dibattimentale, la senz’altro più approfondita base cognitiva e valutativa rimessa al giudice non implica un automatico profilo di incompatibilità, rientrando, al contrario, nel fisiologico sviluppo della vicenda cautelare e, in generale, processuale.

Anche il secondo profilo sul quale deve concentrarsi la valutazione di ammissibilità del giudice concerne non già il merito dell’ipotesi di accusa, concentrandosi invece sulla dimensione “personale” dell’autore.

Invero, l’oggetto della valutazione non è rappresentato dal merito dell’ipotesi d’accusa, bensì dalla idoneità del programma di trattamento e dalla prognosi di non recidiva: entrambi profili attratti nella dimensione più strettamente “personalistica” dell’imputato.

Lo stesso richiamo ai criteri di cui all’art. 133 cod. pen. quale parametro di giudizio per la verifica di idoneità del programma di trattamento e la formulazione di una prognosi di non recidiva deve ritenersi calibrato sull’oggetto della valutazione – come si è rilevato, essenzialmente concentrato sulla dimensione “personale” dell’imputato – e sulla limitata base cognitiva a disposizione: in tal senso, il giudice del dibattimento avrà la disponibilità dei soli atti irripetibili eventualmente inseriti nel fascicolo formato ai sensi dell’art. 431 cod. proc. pen., dell’imputazione, e del certificato del casellario.

Dunque, la ristretta base cognitiva ed il circoscritto oggetto valutativo implicano che il richiamo ai criteri di cui all’art. 133 cod. pen. sia riferito ai parametri essenzialmente “soggettivi” della capacità a delinquere – desumibili, nella scansione procedimentale del dibattimento, che consente una limitata base cognitiva, soprattutto dai precedenti penali – e, in via subordinata, e comunque finalisticamente orientata alla valutazione di profili “personali” (idoneità del programma e prognosi di non recidiva), della gravità del reato – desumibili soprattutto dall’imputazione contenuta nel fascicolo del dibattimento -.

Del resto, che l’accento del momento di discrezionalità sia stato posto dal legislatore sulla dimensione soggettiva e “personalistica” dell’imputato lo si coglie altresì dall’oggetto del possibile ampliamento della base cognitiva della decisione: invero, il giudice, al fine di decidere sull’ammissione, e ai fini della determinazione degli obblighi e delle prescrizioni cui eventualmente subordinare la messa alla prova, “può acquisire, tramite la polizia giudiziaria, i servizi sociali o altri enti pubblici, tutte le ulteriori informazioni ritenute necessarie in relazione alle condizioni di vita personale, familiare, sociale ed economica dell’imputato” (art. 464 bis, comma 5, cod. proc. pen.): è evidente la coincidenza con il criterio fattuale indicato dall’art. 133, comma 2, n. 4, cod. pen., ad ulteriore dimostrazione della declinazione essenzialmente risocializzante attribuita al probation, e della concentrazione della valutazione di ammissione sulla dimensione personale dell’imputato.

Va, dunque, ribadito che l’ordinanza di ammissione alla messa alla prova non implica valutazioni sul merito dell’ipotesi di accusa, ma soltanto una delibazione sull’inesistenza ictu oculi di cause di immediato proscioglimento – né un apprezzamento di maggiore spessore sarebbe consentito nella fase degli atti introduttivi al dibattimento, per la circoscritta base cognitiva disponibile -, una verifica dell’idoneità del programma di trattamento proposto, ed una prognosi favorevole di non recidiva, naturalmente fondata sugli eventuali precedenti penali e sul tenore delle imputazioni, oggetto di successivo approfondimento istruttorio e di verifica dibattimentale.

Non appare, al riguardo, ridondante sottolineare le differenze tra le categorie logiche dell’”interpretazione”, quale attività di ricostruzione ed individuazione dei confini astratti della norma applicabile nel rapporto di interazione tra fattispecie astratta e fatto concreto, della “discrezionalità”, relativa alla fase di ricostruzione, individuazione e/o concretizzazione dei concetti c.d. elastici della norma applicabile al caso concreto, e della “valutazione” delle prove, relativa alla fase di accertamento del fatto concreto: ebbene, nel caso dell’ammissione al probation non può propriamente parlarsi di “valutazione” delle prove, e dunque del merito dell’ipotesi di accusa (secondo la terminologia della giurisprudenza costituzionale), bensì di esercizio di un momento di “discrezionalità” giurisdizionale inserito nell’ambito del procedimento penale, finalizzata all’apprezzamento dei soli requisiti richiesti per la concessione della messa alla prova.

E tale esercizio di discrezionalità, limitata nella base cognitiva e nell’oggetto dell’apprezzamento richiesto, non può comportare un pregiudizio sulla fondatezza dell’ipotesi di accusa, e dunque una compromissione della terzietà e dell’imparzialità del giudice.

5. Nel caso di specie, l’ordinanza di sospensione del procedimento con messa alla prova si è mantenuta nei circoscritti ambiti cognitivi e delibativi delineati dalle norme, essendosi limitata a rilevare che “per il reato oggetto del presente procedimento è consentita la sospensione del procedimento con messa alla prova”, che “non vi sono elementi per emettere sentenza ex art. 129 c.p.p.”, e che, alla stregua dei parametri di cui all’art. 133 cod. pen., il programma di trattamento presentato è idoneo e l’imputato, incensurato, si asterrà dal commettere ulteriori reati.

Dunque, un’ordinanza sintetica e priva di “sbavature”, che non contiene il benché minimo riferimento non soltanto alla fondatezza delle ipotesi di accusa, ma anche agli altri coimputati, nei cui confronti il processo prosegue con le forme ordinarie.

6. Nondimeno va evidenziato che, come nelle ipotesi di “esuberanza” motivazionale delle sentenze di patteggiamento (Sez. U, n. 36847 del 26/06/2014, Della Gatta, Rv. 260093), anche nel caso in cui l’ordinanza di ammissione al probation dovesse contenere valutazioni ultronee rispetto al thema decidendum, concernenti la fondatezza dell’ipotesi di accusa ovvero altre posizioni processuali, sarà possibile proporre istanza di ricusazione ai sensi dell’art. 37, comma 1, lett. b), cod. proc. pen. (in tal senso, in una fattispecie in cui il richiedente deduceva che il giudice avesse espresso valutazioni sul merito del processo, negando l’ammissione d’ufficio di nuove prove per superfluità delle medesime, Sez. U, n. 41263 del 27/09/2005, Falzone, Rv. 232067: “L’indebita manifestazione del convincimento da parte del giudice espressa con la delibazione incidentale di una questione procedurale, anche nell’ambito di un diverso procedimento, rileva come causa di ricusazione solo se il giudice abbia anticipato la valutazione sul merito della res iudicanda, ovvero sulla colpevolezza dell’imputato, senza che tale valutazione sia imposta o giustificata dalle sequenze procedimentali, nonché quando essa anticipi in tutto o in parte gli esiti della decisione di merito, senza che vi sia necessità e nesso funzionale con il provvedimento incidentale adottato”.

In tali casi, laddove possa ricorrere un eventuale pregiudizio all’imparzialità del giudice, da accertarsi in concreto, non viene in rilievo l’istituto dell’incompatibilità, bensì le norme in materia di astensione “per gravi ragioni di convenienza” (art. 36, comma 1, lett. h), cod. proc. pen.), e di ricusazione (art. 37 cod. proc. pen.) (in tal senso, di recente, Corte Cost., sent. 14 maggio 2013, n. 86, che evidenzia la ragionevolezza della scelta di attribuire “ai più duttili strumenti dell’astensione e della ricusazione il compito di realizzare il principio del giusto processo attraverso valutazioni caso per caso e senza oneri preventivi di organizzazione delle attività processuali”).

6. Va, dunque, enunciato il seguente principio di diritto:

“L’ordinanza di sospensione del procedimento con messa alla prova, previsto dall’art. 464 quater cod. proc. pen., non determina l’incompatibilità del giudice nel giudizio che prosegua, nei confronti di eventuali coimputati, con le forme ordinarie, in quanto viene adottata nella medesima fase processuale, e non implica una valutazione sul merito dell’ipotesi di accusa, costituendo esercizio della discrezionalità giurisdizionale fondata sulla delibazione dell’inesistenza ictu oculi di cause di immediato proscioglimento ex art. 129 cod. proc. pen., sulla verifica dell’idoneità del programma di trattamento, e su una prognosi favorevole di non recidiva; soltanto nell’ipotesi di esuberanza motivazionale dell’ordinanza, che esondi dai limiti richiamati, pronunciandosi sul merito dell’ipotesi di accusa e/o su altre posizioni processuali, è possibile sollecitare una verifica in concreto del requisito dell’imparzialità, mediante gli istituti della astensione per gravi ragioni di convenienza (art. 36, comma 1, lett. h), cod. proc. pen.) e della ricusazione per indebita manifestazione del proprio convincimento (art. 37, comma 1, lett. b), cod. proc. pen.)”.

7. Va infine dichiarata manifestamente infondata, oltre che, per le ragioni diffusamente illustrate, non rilevante, la questione di illegittimità costituzionale proposta dal ricorrente in ordine all’art. 37, comma 1, lett. a), cod. proc. pen., per violazione dell’art. 111 Cost., nella parte in cui non prevede che la ricusazione possa essere proposta anche nei casi di “altre gravi ragioni di convenienz” (art. 36, comma 1, lett. h), cod. proc. pen.).

A prescindere dalla laconicità e dalla genericità della questione, sia sufficiente osservare che la scelta normativa di prevedere tra le ipotesi di ricusazione tutte le cause di astensione – comprese quelle fondate su “situazioni” di incompatibilità (art. 36, comma 1, lett. g), cod. proc. pen.) -, ad eccezione della situazione prevista dall’art. 36, comma 1, lett. h), cod. proc. pen. (non richiamata dall’art. 37, comma 1, lett. a), cod. proc. pen., risponde ad un’esigenza del tutto ragionevole, e priva di profili di illegittimità costituzionale: invero, le cause di ricusazione fondate sulle omologhe previsioni di astensione sono fondate su fattispecie, più o meno rigide, nelle quali è possibile una constatazione di meri fatti (lett. a, b, c, d, e, f, g); l’ultima previsione, contenuta nella lett. h), concerne invece una situazione che implica valutazioni ampiamente discrezionali, introducendo una sorta di valvola di apertura del sistema nei confronti di situazioni imprevedibili in termini generali (“altre gravi ragioni di convenienza”); appare, dunque, ragionevole che una tale situazione sia rimessa all’apprezzamento ed alla prudenza dell’organo giudicante, mediante il meccanismo della richiesta di astensione, e non altresì ad una parte processuale, che, proprio in ragione dell’interesse (personale, istituzionale, o comunque processuale) rivestito nel processo, potrebbe strumentalizzare l’istituto della ricusazione per prevedibili strategie di difesa dal processo, innescando, altresì, contaminazioni nella serenità del giudizio.

8. Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali

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