Gip – Cassazione Penale 28/03/2017 N° 15272

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Cassazione penale

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Tipo: Cassazione penale

Sezione: Sezione II

Data: 28/03/2017

Numero: 15272

Testo completo della Sentenza Gip – Cassazione penale 28/03/2017 n° 15272:

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Penale Sent. Sez. 1 Num. 15272 Anno 2017
Presidente: SIOTTO MARIA CRISTINA
Relatore: MAGI RAFFAELLO
Data Udienza: 21/12/2016

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE
DI NAPOLI
nei confronti di:
ALLOCCO MARIO N. IL 09/07/1988
avverso l’ordinanza n. 15501/2015 GIP TRIBUNALE di NAPOLI, del
25/06/2015
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. RAFFAELLO MAGI;

IN FATTO E IN DIRITTO
1. Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Napoli con decisione
emessa in data 25 giugno 2015 ha respinto la richiesta di emissione del decreto
penale di condanna, proposta dal Pubblico Ministero nei confronti di Allocco
Mario, con restituzione degli atti.
A sostegno di tale decisione si afferma in motivazione che «la condotta in
contestazione potrebbe rientrare, alla luce dei criteri fissati dall’art. 131 bis
cod.pen., tra le ipotesi di particolare tenuità del fatto», trattandosi di discussione
per questioni di viabilità, in seguito alla quale verosimilmente l’indagato non ha
neppure percepito di essere obbligato a fornire le proprie generalità.
2. Avverso detto provvedimento – di restituzione degli atti – il Pubblico Ministero
competente ratione loci ha proposto ricorso per cassazione, denunziandone
l’abnormità .
Si evidenzia nel ricorso che :
– il GIP avrebbe introdotto una conclusione del procedimento per decreto del
tutto atipica e non prevista dalla legge, determinando una regressione non
consentita;
– l’esercizio dell’azione penale è avvenuto tramite la domanda di emissione del
decreto penale di condanna, suscettibile di opposizione;
– in sede di opposizione l’imputato potrebbe, se del caso, optare per una
domanda di applicazione del nuovo istituto della non punibilità per speciale
tenuità del fatto, sì da contemperare la celerità del rito alternativo e la procedura
di cui all’art. 131 bis cod.pen. « senza creare circoli viziosi» .
3. Il ricorso è fondato, per le ragioni che seguono.
3.1 Va premesso che le ipotesi in cui è da ritenersi prevista la possibilità di mera
restituzione degli atti al Pubblico Ministero da parte del Gip investito da una
richiesta di emissione del decreto penale di condanna (art. 459 co.3
cod.proc.pen.) riguardano i profili di legittimità del rito – in quanto sottoposti al
controllo del giudice -, di qualificazione giuridica del fatto (potere connaturale
all’esercizio della giurisdizione) o di idoneità e adeguatezza della pena con
riferimento al caso concreto.
E’ pertanto da escludersi l’esistenza di uno spazio di discrezionalità ulteriore,
correlato a diverse ragioni di opportunità, posto che il Gip risulta investito da una
azione penale già esercitata nella particolare forma di cui all’art. 459 co.1
cod.proc. pen. e pertanto, lì dove non ritenga di emettere sentenza ai sensi
dell’art. 129 cod.proc.pen. è tenuto, al di là delle suddette ipotesi, ad emettere il
decreto penale oggetto di richiesta (in tal senso si richiama quanto di recente
affermato da Sez. VI n. 23829/2016, rv 267272, nonchè – in precedenza – da
Sez. III n. 8288/2009, rv 246333).
Dunque la restituzione degli atti basata – come nel caso in esame – su una
ipotetica valutazione di applicabilità della particolare causa di non punibilità di cui
all’art. 131 bis cod.pen. non può ritenersi consentita dal sistema processuale e
concretizza, effettivamente, una ipotesi di abnormità.
3.2 Come è noto, la categoria concettuale della abnormità nasce per porre
rimedio a comportamenti procedimentali posti in essere dall’organo giudicante da
cui derivano atti non altrimenti impugnabili – in virtù del principio di tassatività
delle sanzioni processuali e dei relativi rimedi – e al contempo espressivi, in
concreto, di uno «sviamento» della funzione giurisdizionale, non più rispondente
al modello previsto dalla legge.
La lunga e articolata elaborazione giurisprudenziale sul tema (a partire dalle
decisioni elaborate nella vigenza del codice del 1930, tra cui sent. 12.12.’81, ove
si precisava che risulta abnorme il provvedimento che per la singolarità e
stranezza del suo contenuto sta al di fuori non solo delle norme legislative ma
dell’intero ordinamento processuale, tanto da doversi considerare imprevisto e
imprevedibile dal legislatore) è stata efficacemente sintetizzata dalla decisione
emessa dalle Sezioni Unite n. 25957 del 26.3.2009, che questo Collegio
condivide, in cui si è posta in rilievo, a fini di razionalizzazione delle diverse
ipotesi e di effettiva percezione della diversità tra atto abnorme e atto illegittimo,
la differenza esistente tra abnormità strutturale e abnormità funzionale dell’atto
emesso, con classificazione delle relative ipotesi.
L’ abnormità strutturale va infatti riconosciuta lì dove vi sia esercizio da parte del
giudice di un potere non attribuitogli dall’ordinamento processuale (carenza di
potere in astratto) ovvero di deviazione del provvedimento giudiziale rispetto allo
scopo consentito, nel senso di esercizio di un potere previsto dall’ordinamento,
ma in una situazione processuale radicalmente diversa da quella configurata
dalla legge e cioè completamente al di fuori dei casi consentiti, perché al di là di
ogni ragionevole limite (carenza di potere in concreto).
L’abnormità funzionale, è invece, da inviduarsi nel caso di stasi del processo e di
impossibilità di proseguirlo e va limitata all’ipotesi in cui il provvedimento
giudiziario imponga al pubblico ministero un adempimento che concretizzi un
atto nullo rilevabile nel corso futuro del procedimento o del processo.
Il caso in esame rientra nella nozione di «carenza di potere in concreto» posto
che il potere di restituzione degli atti di cui all’art. 459 co.3 cod.proc.pen. di
certo esiste, ma va inquadrato in casi diversi da quello qui scrutinato, caso
caratterizzato – peraltro – dal fatto che il giudice si è espresso in forma solo
probabilistica circa la ricorrenza della particolare causa di non punibilità di cui
all’art. 131 bis cod. pen. .
4. In effetti, il punto di criticità – che pare aver determinato l’emissione del
provvedimento qui in esame e che induce la Corte ad approndire il tema – è
determinato dalla difficoltà di armonizzare la particolare procedura monitoria di
cui agli artt. 459 e ss. cod.proc.pen. (procedimento per decreto, rito con
connotazioni premiali e caratterizzato dall’assenza di previo contraddittorio) con
il nuovo istituto di cui all’art. 131 bis cod.pen., introdotto dal legislatore con il
d.lgs. n. 28 del 16.3.2015.
4.1 La esiguità del disvalore penale del fatto – pur corrispondente alla figura
tipica – è stata costruita nella legge come particolare causa di esclusione della
punibilità (istituto di diritto sostanziale) e non come causa di improcedibilità
dell’azione (istituto marcatamente processuale).
Da ciò sono derivate una serie di conseguenze in campo processuale, data la
particolare natura dell’istituto, che innegabilmente presuppone un
«accertamento» del fatto, delle sue modalità obiettive di realizzazione e delle sue
conseguenze (essendo tali parametri richiamati come indicatori al fine di
qualificare la particolare tenuità dell’offesa) e che rappresenta un epilogo del
giudizio (ove la tenuità venga dichiarata con sentenza) non completamente
liberatorio per il destinatario, come evidenziato in più arresti, tra cui Sez. VI n.
n.11040 del 27.1.2016, rv 266505 (la sentenza dibattimentale ha efficacia di
giudicato in altri giudizi civili o amministrativi quanto a sussistenza del fatto,
illiceità penale e attribuibilità al suo autore; il provvedimento, anche se di
archiviazione, va iscritto nel casellario giudiziale, in virtù di quanto previsto dagli
articoli 3 e 4 del d.lgs. n. 28 del 2015).
Al contempo, a fini deflattivi, l’art. 2 del medesimo d.lgs. n. 28 del 16.3.2015
introduce la possibilità di dichiarare la particolare tenuità del fatto in sede di
procedimento di archiviazione, con apposita sequenza regolamentata dall’attuale
art. 411 co.1 bis (norma che sostanzialmente introduce un obbligo, in tale
ipotesi, di instaurazione del contraddittorio con indagato e persona offesa con
facoltà di opposizione da parte dei medesimi, non vincolante per il giudice).
4.2 Ora, a fronte di tale particolare inquadramento dogmatico e procedimentale,
è da escludersi che il giudice delle indagini preliminari, destinatario di una
richiesta di emissione del decreto penale di condanna, possa emettere – per tale
causa, ossia per la, ritenuta, particolare tenuità del fatto – sentenza di
proscioglimento immediato ai sensi dell’art. 129 cod.proc.pen. .
La ragione essenziale circa l’assenza di tale facoltà non va cercata – ad avviso del
collegio – nella mancata modifica normativa, in sede di intervento di
novellazione, del testo dell’art. 129 cod.proc.pen. (che testualmente non prevede
tale opzione ma nel cui ambito operativo può essere immessa in via
interpretativa, come si è ritenuto possibile, in sede di legittimità da Sez. U. n.
13681 del 25.2.2016 rv 266593, atteso il ‘ruolo sistemico’ di tale particolare
previsione di legge, tale da ricomprendere tutte le ipotesi di non punibilità)
quanto nel fatto che il particolare rito monitorio (procedimento per decreto) è
per definizione, privo di contraddittorio e pertanto il soggetto destinatario (così
come la eventuale persona offesa) non potrebbe esercitare la facoltà che il
sistema processuale impone gli venga riconosciuta finanche in sede di
archiviazione, come si è detto.
In altre parole, se è vero che il Gip investito dalla richiesta di emissione del
decreto penale di condanna è titolare del potere di emettere la sentenza di
proscioglimento di cui all’art. 129 cod.proc.pen., tale possibilità è da escludersi
nella ipotesi di ritenuta sussistenza – da parte del giudice – della speciale causa
di non punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all’art. 131 bis cod.pen. e
ciò in ragione della particolare natura di tale istituto, che implica la instaurazione
del contraddittorio e che comporta l’emissione di un provvedimento non
pienamente liberatorio, data la ricorrenza di effetti pregiudizievoli, tra cui la
iscrizione nel casellario giudiziale del provvedimento dichiarativo.
E’ pertanto corretto ritenere che l’applicazione dell’istituto della particolare
tenuità del fatto possa – allo stato attuale della normativa – venire in rilievo
esclusivamente in sede di formulazione della opposizione al decreto penale già
emesso, e dunque dopo l’instaurazione del contraddittorio, nell’ambito delle
opzioni processuali spettanti all’opponente.
4.3 Operate tali precisazioni, il provvedimento – per le ragioni esposte in
precedenza – va annullato senza rinvio, con trasmissione degli atti al Gip del
Tribunale di Napoli per l’ulteriore corso.

P.Q.M.
Annulla senza rinvio l’ordinanza 25.6.2015 del GIP del Tribunale di Napoli e
dispone la trasmissione degli atti al medesimo GIP per l’ulteriore corso.
Così deciso il 21 dicembre 2016

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