Fallimento – Cassazione Penale 27/07/2017 N° 37439

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Cassazione penale

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Tipo: Cassazione penale

Sezione: Sezione III

Data: 27/07/2017

Numero: 37439

Testo completo della Sentenza Fallimento – Cassazione penale 27/07/2017 n° 37439:

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Cassazione penale, Sez. III. Sentenza n. 37439 del 27-07-2017.
Pres. Cavallo. Est. Mengoni.
Fallimento – Sequestro preventivo per equivalente finalizzato
alla confisca – Impugnazione – Oggetto del sequestro – Somme
in giacenza sul conto corrente della procedura derivanti
dall’attività di gestione degli organi fallimentari –
Legittimazione del curatore – Sussistenza
Il curatore è legittimato all’impugnativa del provvedimento di
sequestro preventivo per equivalente, finalizzato alla confisca
(nella specie per il reato di cui all’art. 10-bis d.lgs. n. 74 del 2000),
nel caso in cui oggetto del sequestro siano le somme in giacenza
sul conto corrente della procedura concorsuale derivanti
dall’attività di gestione degli organi fallimentari, con l’avvertenza
tuttavia che il giudice del gravame deve apprezzare nel caso
concreto il diritto e l’interesse del curatore fallimentare
all’impugnativa delle misure cautelari reali, avuto riguardo alla
specialità delle norme fallimentari, da un lato, ed alla specialità
delle norme penali dall’altro, formulando di volta in volta un
giudizio di bilanciamento dei contrapposti interessi anche tenuto
conto del principio della prevenzione.
[“Proprio, cogliendo lo spunto incidentale del precedente n.
42469/16 questa Corte ha l’occasione di portare il ragionamento
più in là, affermando con certezza la legittimazione
all’impugnativa del curatore, in un caso, come quello in esame, in
cui oggetto del sequestro sono proprio le somme in giacenza sul
conto corrente della procedura concorsuale e derivanti
dall’attività di gestione degli organi fallimentari. Peraltro, non
basta a superare tale peculiare condizione (per la quale non
constano precedenti) ed a fondare il difetto di legittimazione del
curatore sulla base della considerazione che l’attivo sia
riconducibile comunque ai soggetti indagati del reato tributario,
perchè, anche se si superasse il criterio della prevenzione come ha
inteso fare la sentenza Focarelli nel caso della confisca
obbligatoria, non può non osservarsi che nella specie non è nota
la composizione della massa attiva fallimentare, e cioè l’origine
della giacenza del conto corrente: le somme acquisite potrebbero,
ad esempio, essere il risultato del fruttuoso esperimento di azioni
revocatorie fallimentari il cui presupposto è proprio la
dichiarazione di fallimento o di azioni di responsabilità esercitate
nell’interesse dei creditori sociali, in cui quindi il curatore non ha
agito in surroga del fallito, bensì in rappresentanza dell’intera
massa dei creditori sociali, casi entrambi nei quali è certamente
da escludere il diritto di proprietà della società fallita o
dell’indagato.
Peraltro, quanto all’interesse ad impugnare, l’idea secondo la
quale l’interessato coincida sempre con l’indagato o con la società
fallita è tutta da verificare in concreto, perchè, allorquando sui
beni siano apposti plurimi vincoli, è ben possibile che l’indagato
non abbia alcun interesse, mentre la curatela ne abbia molteplici,
sicchè negarle seccamente la legittimazione, sulla base di una
tralaticia applicazione del principio della sentenza Uniland finisce
per negare la tutela all’avente diritto. Per contro, generalizzare la
legittimazione del curatore all’impugnativa, negandola
all’indagato o al legale rappresentante della società fallita pure
conduce ad un diniego di tutela quando la curatela abbia
dimostrato disinteresse per quell’azione giudiziale.
Ribadito che, nella specie, la curatela ha certamente la
legittimazione ad impugnare il sequestro dei propri beni, va
affermato il seguente principio di diritto: il giudice deve
apprezzare nel caso concreto il diritto e l’interesse del curatore
fallimentare all’impugnativa delle misure cautelari reali, avuto
riguardo alla specialità delle norme fallimentari, da un lato, ed
alle specialità delle norme penali dall’altro e formulando di volta
in volta un giudizio di bilanciamento dei contrapposti interessi
anche tenuto conto del principio della prevenzione.”]

SENTENZA
omissis
Svolgimento del processo
1. Il Giudice per le indagini preliminari di Lamezia Terme in data
22.8.2016 ha emesso un decreto di sequestro preventivo per equivalente
per il reato di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 10 bis contestato a S.A.,
legale rappresentante della società (*) S.r.l., già dichiarata fallita dal
Tribunale di Lamezia Terme, avente ad oggetto la somma di Euro
616.924,00 depositata sul conto corrente n. (*) aperto presso la (*) ed
intestato alla Curatela fallimentare. Il Tribunale del riesame di Catanzaro
con ordinanza in data 20.9.2016 ha dichiarato inammissibile il ricorso
presentato da C.P., in qualità di curatore del Fallimento della (*) S.r.l.,
perchè soggetto terzo rispetto al procedimento cautelare, non titolare di
diritti sui beni in sequestro nè legittimato ad agire in rappresentanza dei
creditori, che non sono titolari, prima dell’assegnazione dei beni e della
conclusione della procedura concorsuale, di alcun diritto sugli stessi.
2. Con un unico motivo di ricorso, il Curatore fallimentare lamenta la
violazione dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), ed assume di avere la
legittimazione ad agire sulla base dei seguenti argomenti: a) l’art. 322 ter
c.p. espressamente esclude la confiscabilità di beni appartenenti a terzi
estranei al reato, garantendo che tali terzi estranei non possano
comunque essere lesi dalla norma penale che assoggetta a confisca, pur
formalmente obbligatoria, il profitto o il prezzo del reato; b) analoga
tutela è rinvenibile nel D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 12 bis relativo alle
violazioni finanziarie, inserito dal D.Lgs. n. 158 del 2015, art. 10; c) l’art.
240 c.p., comma 3, tutela pienamente i terzi in ogni caso di confisca
facoltativa o anche obbligatoria, ma non riferita a beni intrinsecamente
pericolosi quali quelli di cui al comma 2, punto 2); d) l’unica
interpretazione, conforme anche ai principi costituzionali di cui agli artt.
3 e 24 Cost., è quella che tutela non solo il terzo proprietario dei beni,
estraneo al reato, ma anche i terzi creditori del soggetto a cui
appartengono i beni che vantino diritti di garanzia o prelazione sui beni
astrattamente assoggettabili a confisca: tali creditori hanno infatti pieno
diritto ad essere soddisfatti nel rispetto dei principi generali circa il
concorso dei creditori, senza che la misura penale possa portare ad uno
stravolgimento a favore dello Stato delle norme che regolano il concorso;
e) se è pacifico che i creditori ricevano tutela uti singuli, non v’è dubbio
che meritino tutela collettivamente quando siano rappresentati dal
curatore che assicura la loro soddisfazione nel rispetto dell’ordine di
graduazione dei privilegi, secondo cui i crediti erariali sono in posizione
subordinata rispetto a diverse categorie di crediti, in primis, quelle dei
dipendenti; f) gli arresti giurisprudenziali citati nell’ordinanza impugnata
si riferiscono a fattispecie non perfettamente assimilabili nella ratio, negli
effetti ed anche nei presupposti a quella in esame perchè relativi alla
disciplina di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001; g) del resto la giurisprudenza
di legittimità ha anche affermato che il curatore sia legittimato a chiedere
l’annullamento della confisca per equivalente ai sensi del citato decreto
legislativo sui beni della società fallita, in quanto rappresentante degli
interessi dei creditori, qualificabili come diritti dei terzi in buona fede sui
beni oggetto di confisca; h) il curatore fallimentare è certamente
legittimato ad apprendere i beni oggetto di sequestro laddove non possa
operare la confisca.

Motivi della decisione
3. Il ricorso è fondato.
3.1. Il Tribunale del Riesame di Catanzaro, premesso che fin dagli anni
‘90 si sono avute in giurisprudenza pronunce contraddittorie in ordine
alla legittimazione del curatore fallimentare ad impugnare le misure
cautelari reali, osserva che le Sezioni Unite n. 29951/04, Rv 228163,
Curatela fallimentare in proc. Focarelli, (per brevità, nel prosieguo,
Focarelli) hanno ritenuto la legittimazione del curatore a proporre
l’istanza di riesame del provvedimento di sequestro preventivo, mentre le
Sezioni Unite n. 11170/14, Rv 263685, Uniland S.p.A. e altro, (per brevità,
nel prosieguo, Uniland) hanno ritenuto nel caso di responsabilità da
reato degli enti la carenza di legittimazione del curatore ad impugnare il
sequestro preventivo funzionale alla confisca dei beni della società fallita.
Il Tribunale dichiara apoditticamente la sua preferenza per
l’orientamento della sentenza Uniland, ripetendone la massima.
3.2. Ai fini dell’esame del complesso motivo di ricorso, su cui il Tribunale
del Riesame non ha offerto alcun contributo alla riflessione, è necessario
ripercorrere l’evoluzione giurisprudenziale sul tema a partire dalla
sentenza Focarelli.
Questa ha affermato il principio, secondo cui,nel caso del sequestro
preventivo funzionale alla confisca obbligatoria, il sequestro prevale
sempre sullo spossessamento fallimentare, perchè “la valutazione che
viene richiesta al giudice della cautela reale sulla pericolosità della cosa
non contiene margini di discrezionalità, in quanto la res è considerata
pericolosa in base ad una presunzione assoluta: la legge vuole escludere
che il bene sia rimesso in circolazione, sia pure attraverso
l’espropriazione del reo, sicchè non può consentirsi che il bene stesso,
restituito all’ufficio fallimentare, possa essere venduto medio tempore ed
il ricavato distribuito ai creditori. Le finalità del fallimento non sono in
grado di assorbire la funzione assolta dal sequestro: la vocazione
strumentale rispetto al processo è attenuata e prevale l’esigenza
preventiva di inibire l’utilizzazione di un bene intrinsecamente ed
oggettivamente “pericoloso” in vista della sua definitiva acquisizione da
parte dello Stato. Le ragioni di tutela dei terzi creditori sono destinate ad
essere pretermesse rispetto alla prevalente esigenza di tutela della
collettività”. Nel caso, invece, del sequestro preventivo funzionale alla
confisca facoltativa di beni provento dell’ attività illecita dell’indagato e di
pertinenza di un’impresa dichiarata fallita, dove è sufficiente l’esistenza
di un nesso strumentale tra la res e la perpetrazione del reato e non è
necessario che la cosa sia anche strutturalmente funzionale alla
commissione del reato, sia cioè specificamente predisposta fin
dall’origine per l’azione criminosa, il sequestro non svolge una funzione
strumentale rispetto al procedimento penale e, a differenza della confisca
obbligatoria, il provvedimento non è finalizzato ad impedire la
circolazione di un bene intrinsecamente illecito.
“La confisca facoltativa, infatti, postula il concreto accertamento da parte
del giudice di evitare che il reo resti in possesso delle cose che sono
servite a commettere il reato o che ne sono il prodotto o il profitto, e che
quindi potrebbero mantenere viva l’idea del delitto commesso e stimolare
la perpetrazione di nuovi reati, ed il medesimo effetto viene realizzato,
per altra via, dallo spossessamento derivante dalla declaratoria
fallimentare, che potrebbe quindi essere idonea a far venir meno lo stesso
motivo della cautela, assicurando inoltre la garanzia dei creditori sul
patrimonio dell’imprenditore fallito”. La realizzazione delle medesime
esigenze cautelari, tuttavia, non può essere automaticamente affermata e
l’autorità giudiziaria dovrà accertare, caso per caso, le concrete
conseguenze dell’eventuale restituzione, tenendo anche presenti le
modalità di svolgimento della procedura concorsuale, le qualità dei
creditori ammessi al passivo fallimentare e l’ammontare di questo, al fine
di considerare se vi sia il rischio che l’imputato ritorni in possesso delle
cose che costituiscono il prodotto o il profitto del reato. Di qui, in
prospettiva, l’opportunità di consentire la restituzione con l’imposizione
di prescrizione ai sensi dell’art. 85 disp. att. c.p.p.. D’altra parte, la
confisca di cui all’art. 240 c.p. non travolge i diritti di garanzia dei terzi,
allorquando la presunzione di pericolosità che giustifica la misura di
sicurezza inerisca non alla cosa illecita in sè ma alla relazione che la lega
al soggetto che ha commesso il reato.
Alla luce di tali considerazioni, la sentenza Focarelli ha concluso che il
curatore fallimentare è certamente legittimato a proporre sia l’istanza di
riesame del provvedimento di sequestro preventivo che quella di revoca
della misura, ai sensi dell’art. 322 c.p.p., nonchè a proporre il ricorso per
cassazione ai sensi dell’art. 325 c.p.p., ed è certamente terzo estraneo al
reato, intendendosi con tale espressione colui che in nessun modo
partecipi alla commissione dello stesso o all’utilizzazione dei profitti che
ne sono derivati, mentre il concetto di “appartenenza” di cui all’art. 240
c.p. ha una portata più ampia del diritto di proprietà. Di qui la
confiscabilità dei beni alle persone giuridiche, sul presupposto che la
misura di sicurezza abbia carattere non punitivo, ma cautelare, fondato
sulla pericolosità derivante dalla disponibilità delle cose di cui è disposta
l’ablazione. Peraltro, la confiscabilità dei beni delle persone giuridiche,
per reati commessi non solo dai rappresentanti, ma anche dai loro
esponenti aziendali, è ora espressamente prevista dal D.Lgs. n. 231 del
2001, art. 19 e dall’art. 2641 c.c., come novellato dal D.Lgs. n. 61 del
2002.
In definitiva, la sentenza Focarelli ha pronunciato il seguente principio di
diritto “E’ consentito il sequestro preventivo, funzionale alla confisca
facoltativa, di beni provento di attività illecita dell’indagato e di
pertinenza di un’impresa dichiarata fallita, a condizione che il giudice,
nell’esercizio del suo potere discrezionale, dia motivatamente conto della
prevalenza delle ragioni sottese alla confisca rispetto a quelle attinenti
alla tutela dei legittimi interessi dei creditori nella procedura
fallimentare”, portando in conto in questo bilanciamento l’esigenza che il
fallito non torni surrettiziamente a disporre dei propri beni in spregio alle
cautele penali in costanza di fallimento o dopo la chiusura dello stesso.
3.3. La sentenza Uniland, pur condividendo i principi di base della
sentenza Focarelli e pur evidenziando la diversità delle fattispecie
scrutinate (un’ipotesi di confisca facoltativa la Focarelli, una di confisca
ex D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 19, ritenuta obbligatoria dalla stessa
Uniland), ha osservato che le Sezioni Unite Focarelli, lungi dal risolvere il
contrasto giurisprudenziale, avevano posto i presupposti per altro ed
ancor più delicato contrasto, perchè la conclusione che costituiva un
obiter rispetto al thema decidendum, e cioè che il vincolo dello
spossessamento della procedura concorsuale era recessivo rispetto a
quello della confisca obbligatoria, sembrava essere attenuata in un
successivo passaggio della motivazione alla necessità “di inibire
l’utilizzazione di un bene intrinsecamente ed oggettivamente pericoloso”.
La sentenza Uniland è ritornata quindi sul problema dei rapporti tra
sequestro e confisca nel caso del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 19, definendo
l’oggetto del sequestro ed il carattere obbligatorio della confisca, nonchè
individuando il giudice competente, le modalità della tutela dei diritti di
terzi di buona fede ed i criteri di accertamento della suddetta buona fede,
con ampi riferimenti al sistema del testo unico antimafia di cui però ha
sottolineato le dissimilitudini sotto vari profili. Per comprendere appieno
la sentenza Uniland si deve considerare che ha deciso un caso molto
complicato in fatto in cui i sequestri preventivi erano stati disposti in data
anteriore alla dichiarazione di fallimento.
Quanto alla legittimazione del curatore all’impugnativa, ha osservato che
il D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 53 rinvia all’art. 321 c.p.p., commi 3, 3bis e
3ter e artt. 322, 322 bis e 323 c.p.p., in quanto applicabili, e quindi il
pubblico ministero e l’interessato possono chiedere la revoca del
sequestro preventivo, ai sensi dell’art. 321 c.p.p., mentre l’imputato ed il
suo difensore, la persona alla quale le cose sono state sequestrate e quella
che avrebbe diritto alla loro restituzione possono proporre riesame ed
appello, ai sensi degli art. 322 e 322 bis c.p.p., infine, ai sensi dell’art. 323
c.p.p., il giudice ordina la restituzione delle cose sequestrate a chi ne
abbia diritto quando non ne deve disporre la confisca.
Orbene, già sulla base di siffatta statuizione, e quindi in applicazione del
principio affermato dalla stessa sentenza Uniland, il Tribunale del
Riesame di Catanzaro avrebbe dovuto ritenere la legittimazione ad agire
del Curatore che, nel caso posto all’attenzione, è certamente “la persona”
a cui le cose sono state sequestrate, siccome il sequestro è stato eseguito
sulle somme in giacenza sul conto intestato alla procedura e frutto
dell’opera di ricostruzione della massa attiva fallimentare da parte del
curatore, quale organo della procedura fallimentare.
Ma ulteriori considerazioni si impongono a causa di una forse eccessiva
sintesi verbale della sentenza Uniland, secondo cui il curatore non è
titolare di alcun diritto sui beni, avendo esclusivamente compiti
gestionali e mirati al soddisfacimento dei creditori nè può agire in
rappresentanza (penale) dei creditori, che, a loro volta, prima della
conclusione della procedura, non sono titolari di alcun diritto sui beni e
sono quindi privi di qualsiasi titolo restitutorio sui beni sottoposto a
sequestro. Tale asserto, già presente nella sentenza Focarelli e su cui
neanche la dottrina e la giurisprudenza civile dubitano, non è tuttavia
condizione nè necessaria nè sufficiente a negare in tutti i casi di sequestro
penale la legittimazione ad impugnare del curatore.
Più in particolare, il curatore, che cumula la legittimazione ad agire che
gli deriva dalla gestione patrimoniale degli affari del fallito e la
legittimazione ad agire che gli deriva dalla rappresentanza degli interessi
patrimoniali dei creditori che, ai sensi dell’art. 51 L. Fall., non possono
iniziare o proseguire azioni esecutive individuali, ma devono sottoporre
la loro pretesa all’accertamento degli organi fallimentari secondo le
regole proprie del concorso, è un soggetto che:
a) ai sensi dell’art. 31 L. Fall., ha l’amministrazione del patrimonio
fallimentare e compie tutte le operazioni della procedura sotto la
vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori, nell’ambito
delle funzioni ad esso attribuite, stando in giudizio con l’autorizzazione
del giudice delegato, salvo che in alcuni casi specificati dalla legge;
b) ai sensi dell’art. 42 L. Fall., a seguito della sentenza che dichiara il
fallimento, ha l’amministrazione e la disponibilità dei beni del fallito
esistenti alla data della dichiarazione di fallimento, a meno che il
curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, non abbia
rinunciato alla relativa acquisizione;
c) ai sensi dell’art. 43 L. Fall., sta in giudizio nelle controversie, anche in
corso, relative ai rapporti patrimoniali del fallito, il quale può intervenire
in giudizio personalmente solo per le questioni dalle quali può dipendere
un’imputazione di bancarotta a suo carico o se l’intervento è previsto
dalla legge (o, va aggiunto, se il curatore ha mostrato disinteresse rispetto
a quella lite, per esempio l’impugnativa di un avviso di accertamento
tributario o di una cartella esattoriale);
d) ai sensi dell’art. 240 L. Fall. può costituirsi parte civile nel
procedimento per bancarotta fraudolenta a carico del fallito con la
puntualizzazione che, laddove abbia manifestato il relativo disinteresse,
alla costituzione possono provvedere i creditori in proprio, i quali hanno
sempre e comunque una legittimazione autonoma allorquando intendano
far valere un titolo di azione propria personale.
Dall’esame delle norme fallimentari emerge un sistema complesso in cui
si realizza una scissione tra la titolarità “nominalistica” del diritto di
proprietà e la titolarità “della gestione” di questo diritto, derivante
dall’esecuzione coattiva del patrimonio del debitore, che peraltro
potrebbe riguardare non tutti i beni del debitore e non inerire a tutti i
rapporti patrimoniali, secondo le scelte gestorie degli organi fallimentari
in funzione della massimizzazione dei creditori ammessi al concorso, e
quindi non di tutti i creditori esistenti o potenzialmente tali, ma solo di
quelli che sono stati ammessi al passivo fallimentare.
Tale complessità rende difficili le generalizzazioni, specie quando si deve
procedere all’interpretazione delle norme sui sequestri penali, che
diventa vieppiù difficile a causa della scelta legislativa della loro
moltiplicazione per ogni singola legge speciale, invece che della loro
semplificazione e riduzione all’unità di sistema. Si impone pertanto la
valutazione del caso concreto, di modo da verificare ogni volta se il
curatore (con tutte le sue peculiarità) rientri in una delle categorie
penalistiche cui la legge ha attribuito la legittimazione all’impugnativa.
Nel caso scrutinato dalla sentenza Uniland, la Cassazione ha inteso
escludere questa legittimazione sul presupposto dell’assenza in capo al
curatore (neanche come rappresentante dei creditori) del diritto di
proprietà dei beni oggetto di sequestro, apposto, nella specie, in data
anteriore alla dichiarazione di fallimento. Non è questa la sede per
verificare la tenuta di tale asserto rispetto all’ipotesi di una legittimazione
alternativa del fallito, con il rischio della dispersione dei beni in danno
dei creditori della procedura concorsuale, perchè, come ha dimostrato la
sentenza Focarelli che ha tentato una ricostruzione sistematica della
materia contemplando tutte le ipotesi all’epoca conosciute, ogni qualvolta
si affronta ex professo il tema dei rapporti tra sequestri penali, confisca e
fallimento si rischia di rendere affermazioni suscettive di essere smentite
alla prima applicazione, e ciò per la crescente complessità della materia
dei sequestri che sollecita l’interprete a continui approfondimenti, come
ammesso dalla stessa sentenza Uniland in apertura.
Peraltro, la sentenza Uniland ha anche sollevato il dubbio che il curatore
fallimentare possa avere un interesse concreto giuridicamente tutelabile
ad opporsi ai provvedimenti di sequestro e confisca, siccome la massa
fallimentare, la cui integrità il curatore è chiamato a garantire, non
subisce alcun pregiudizio da tali provvedimenti, in quanto lo Stato potrà
far valere il suo diritto sui beni sottoposti a vincolo fallimentare,
salvaguardando í diritti riconosciuti ai creditori, soltanto a conclusione
della procedura, con il che, sembra di intuire, ha finito con l’ammettere
implicitamente che i creditori stessi, il cui diritto sia stato accertato nel
corso della procedura concorsuale (o al di fuori di questa), hanno il
potere di far valere le proprie istanze nei confronti dell’Erario a
procedura fallimentare conclusa.
Considerato che la valutazione dell’assenza di un generale e perdurante
interesse ad agire del curatore è stata espressa dalla sentenza Uniland in
termini dubitativi, mentre è stata escluso nel caso specifico sottoposto al
suo scrutinio, c’è da aspettarsi che anche sulla ricorrenza dell’interesse si
proceda ad un esame del caso concreto.
4. A riprova che anche la sentenza Uniland non ha acquietato la
giurisprudenza, vanno segnalate alcuni successivi arresti in cui la Corte è
ritornata sul problema della legittimazione del curatore ad impugnare il
sequestro preventivo finalizzato alla confisca.
In tutti i casi la legittimazione è stata negata, richiamando la massima
della sentenza Uniland. Si vedano, in particolare, tra le sentenze non
massimate, Sezione 5, n. 50116/15, in un caso di esecuzione del sequestro
penale sulle somme accantonate per le spese del concordato preventivo di
un società successivamente fallita; Sez. 3, n. 23388/16 e n. 31457/16, che
hanno richiamato semplicemente la massima della sentenza Uniland, nel
secondo caso senza chiarire bene la fattispecie di applicazione; Sez. 3, n.
44936/16, che ha richiamato la massima della sentenza Uniland in
un’ipotesi però in cui il sequestro penale era stato disposto in data
anteriore alla dichiarazione di fallimento; Sez. 3, n. 28090/17 che pure ha
applicato il principio della sentenza Uniland in un caso in cui il sequestro
penale era stato disposto in data anteriore alla dichiarazione di
fallimento. Tutte queste pronunce hanno dato per presupposto che il
principio di diritto affermato dalla sentenza Uniland travalicasse l’ipotesi
specifica affrontata dalla responsabilità degli enti e fosse di portata
generale.
4.1. In altre due sentenze, questa Sezione ha affrontato il tema con un
diverso approfondimento.
4.2. In particolare, con sentenza n. 42469/16, Rv 268015, in un caso in
cui i beni erano ancora nella disponibilità dell’indagato e della società che
non era stata dichiarata fallita, la Cassazione ha decisamente negato la
legittimazione del curatore ad impugnare, cogliendo però l’occasione per
passare in rassegna l’insegnamento della sentenza Focarelli e della
sentenza Uniland e per tracciare alcune linee evolutive del ragionamento.
Ha soggiunto infatti che “Ritenere – come ha ritenuto la sentenza Uniland
– che sugli stessi beni possano coesistere diversi vincoli regolandone poi il
rapporto (in similitudine ad un sistema di regolazione di privilegi e
garanzie reali) incide esclusivamente sul piano formale, ovvero a livello di
diritti, ma non sul potere di fatto, nel senso che questo possa essere
condiviso, perchè ciò svuoterebbe l’essenza cautelare del primo vincolo. Il
fallimento, dunque, non acquisisce la disponibilità dei beni già sottoposti
a sequestro preventivo penale finalizzato alla confisca, onde non può a
tale potere fattuale “aggrapparsi” per conseguire una legittimazione ad
impugnare il vincolo penale”. Ha osservato poi incidentalmente che il
quadro finale “avrebbe potuto forse risultare diverso nel caso in cui il
sequestro finalizzato a confisca avesse investito una massa attiva
fallimentare – essendo già stato dichiarato il fallimento ed avendo già il
curatore preso in suo possesso gestorio i beni del fallito – sulla base del
fatto che, come sottolineato dalla sentenza Uniland, il diritto di proprietà
dei beni rimane in capo al fallito, invertendosi così la prospettiva.
Sarebbe in tal caso da valutare, invero, se la cautela penale, solo in
quanto finalizzata a una confisca obbligatoria, ovvero a una sanzione,
possa senza alcun ostacolo e alcun limite (e quindi sopprimendo pure
ogni conseguenza della disponibilità) far venir meno il vincolo
fallimentare già pienamente concretizzatosi – ed elidere (eventualmente
paralizzando la procedura civile se l’oggetto del vincolo penale coincide
con l’intera massa attiva fallimentare o quasi) ogni tutela a tutti gli
interessi che alla procedura concorsuale sono sottesi, e che – come hanno
riconosciuto le Sezioni Unite sia nella sentenza Focarelli che nella
sentenza Uniland – si ripercuotono anche sul piano pubblicistico, e quindi
non sono soltanto interessi privati dei creditori”. In sostanza, premesso
che anche la procedura concorsuale ha indubbiamente dei riflessi
pubblici, stante il rischio delle conseguenze sistemiche dell’insolvenza, e
tenuto conto dei limiti del privilegio civilistico della sanzione pecuniaria,
“potrebbe in effetti non essere sufficiente a giustificare, in
un’apprezzabile ottica di equilibrio che correli, controbilanciandoli, i
valori costituzionali, la totale “messa da parte” degli interessi tutelati dal
fallimento e la paralisi di quest’ultimo provocata svuotandolo del suo
attivo – o di una porzione significativa di questo – per farlo confluire tutto
in una sanzione penale”. Ha infine evidenziato che, a seguito
dell’introduzione del D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 12 bis da parte del D.Lgs.
n. 158 del 2015 e vigente dal 22.10.2015, potrebbe accadere che, versato
all’Erario il dovuto, i beni non confiscati possano pertanto rientrare
nell’attivo fallimentare “sprigionandosi di nuovo l’applicazione dell’art.
2740 c.c. nella sua speciale forma concorsuale e consentendosi la
reviviscenza pure dei correlati interessi pubblicistici”.
4.3. Con la sentenza n. 31970/17, non massimata, e relativa al caso di un
amministratore giudiziario di un sequestro preventivo che aveva
compiuto tutta una serie di atti di gestione, i Giudici hanno ritenuto la
legittimazione dell’indagato ad impugnare personalmente, in quanto
interessato, siccome il curatore non aveva la relativa legittimazione sulla
base della sentenza Uniland.
5. In definitiva, il dibattito è ancora vivo dopo la sentenza Uniland,
giacchè la giurisprudenza di legittimità, che mostra ossequio sia alla
sentenza Focarelli che alla sentenza Uniland, è impegnata su altri fronti e
distinguo, e precisamente, finora, per quanto consta, sull’individuazione
del soggetto titolare del diritto e del soggetto interessato all’impugnativa
e sulla prevenzione dello spossessamento del sequestro penale rispetto a
quello civile-concorsuale. La casistica sottoposta ai giudici è varia e
sollecita l’interprete a soluzioni spesso innovative specie in quelle
situazioni di confine in cui viene in gioco la procedura concorsuale, di cui
sovente l’Erario è uno dei principali creditori, anche se non
necessariamente tra i primi, a parte le spese di giustizia della procedura.
E, da questo punto di vista, il settore del diritto penale tributario, con le
sue specificità, costituisce un formidabile banco di prova della tensione
della tutela dei diritti, specie allorquando si apre la procedura
concorsuale, perchè l’interprete si deve confrontare necessariamente con
un disallineamento normativo tra la legge fallimentare (la cui parte
penale non è stata sostanzialmente toccata dalle novelle degli ultimi 12
anni) e la legge penale speciale.
Proprio, cogliendo lo spunto incidentale del precedente n. 42469/16
questa Corte ha l’occasione di portare il ragionamento più in là,
affermando con certezza la legittimazione all’impugnativa del curatore, in
un caso, come quello in esame, in cui oggetto del sequestro sono proprio
le somme in giacenza sul conto corrente della procedura concorsuale e
derivanti dall’attività di gestione degli organi fallimentari. Peraltro, non
basta a superare tale peculiare condizione (per la quale non constano
precedenti) ed a fondare il difetto di legittimazione del curatore sulla
base della considerazione che l’attivo sia riconducibile comunque ai
soggetti indagati del reato tributario, perchè, anche se si superasse il
criterio della prevenzione come ha inteso fare la sentenza Focarelli nel
caso della confisca obbligatoria, non può non osservarsi che nella specie
non è nota la composizione della massa attiva fallimentare, e cioè
l’origine della giacenza del conto corrente: le somme acquisite
potrebbero, ad esempio, essere il risultato del fruttuoso esperimento di
azioni revocatorie fallimentari il cui presupposto è proprio la
dichiarazione di fallimento o di azioni di responsabilità esercitate
nell’interesse dei creditori sociali, in cui quindi il curatore non ha agito in
surroga del fallito, bensì in rappresentanza dell’intera massa dei creditori
sociali, casi entrambi nei quali è certamente da escludere il diritto di
proprietà della società fallita o dell’indagato.
Peraltro, quanto all’interesse ad impugnare, l’idea secondo la quale
l’interessato coincida sempre con l’indagato o con la società fallita è tutta
da verificare in concreto, perchè, allorquando sui beni siano apposti
plurimi vincoli, è ben possibile che l’indagato non abbia alcun interesse,
mentre la curatela ne abbia molteplici, sicchè negarle seccamente la
legittimazione, sulla base di una tralaticia applicazione del principio della
sentenza Uniland finisce per negare la tutela all’avente diritto. Per contro,
generalizzare la legittimazione del curatore all’impugnativa, negandola
all’indagato o al legale rappresentante della società fallita pure conduce
ad un diniego di tutela quando la curatela abbia dimostrato disinteresse
per quell’azione giudiziale.
Ribadito che, nella specie, la curatela ha certamente la legittimazione ad
impugnare il sequestro dei propri beni, va affermato il seguente principio
di diritto: il giudice deve apprezzare nel caso concreto il diritto e
l’interesse del curatore fallimentare all’impugnativa delle misure
cautelari reali, avuto riguardo alla specialità delle norme fallimentari, da
un lato, ed alle specialità delle norme penali dall’altro e formulando di
volta in volta un giudizio di bilanciamento dei contrapposti interessi
anche tenuto conto del principio della prevenzione.

P.Q.M.
Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di
Catanzaro.
Così deciso in Roma, il 7 marzo 2017.
Depositato in Cancelleria il 27 luglio 2017.

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