Dolo Intenzionale – Cassazione Penale 22/11/2016 N° 49538

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Cassazione penale

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Tipo: Cassazione penale

Sezione: Sezione VI

Data: 22/11/2016

Numero: 49538

Testo completo della Sentenza Dolo intenzionale – Cassazione penale 22/11/2016 n° 49538:

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SENTENZA
sui ricorsi proposti da
1. GENCHI Gioacchino, nato a Castelbuono il 22/08/1960;
nonché dalle parti civili:
2. GOZI Sandro;
3. MASTELLA Clemente Mario;
4. RUTELLI Francesco;
nei confronti di:
GENCHI Gioacchino, nato a Castelbuono il 22/08/1960;
DE MAGISTRIS Luigi, nato a Napoli il 20/06/1967
avverso la sentenza del 21/10/2015 della Corte d’appello di Roma
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Antonio Corbo;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto procuratore generale Maria
Giuseppina Fodaroni, che ha concluso chiedendo l’annullamento senza rinvio
della sentenza impugnata perché il fatto non sussiste limitatamente al reato in
danno di Giuseppe Pisanu, il rigetto nel resto del ricorso del Genchi, e
l’annullamento con rinvio al giudice civile, ed agli effetti civili, della sentenza
impugnata in accoglimento dei ricorsi delle parti civili ricorrenti Gozi Sandro,
Mastella Clemente Mario e Rutelli Francesco;
uditi gli avvocati Marco Franco, Nicola Madia, in sostituzione dell’avvocato Titta
Madia, e l’avvocato Maria Cristina Calamani, quali difensori di fiducia,
rispettivamente, delle parti civili ricorrenti Gozi Sandro, Mastella Clemente Mario
e Rutellí Francesco, che hanno concluso per l’accoglimento dei ricorsi da essi
presentati;
udito l’avvocato Fabio Repici, quale difensore di fiducia dell’imputato Genchi, il
quale ha concluso per l’accoglimento dei ricorsi da essi presentato;
uditi gli avvocati Stefano Montone e Massimo Ciardullo, quali difensori di fiducia
dell’imputato De Magistris, i quali hanno concluso chiedendo il rigetto dei ricorsi
delle parti civili.
RITENUTO IN FATTO
1. Con sentenza emessa il 21 ottobre 2015, la Corte di appello di Roma, in
riforma della decisione di condanna pronunciata dal Tribunale di Roma, ha
assolto perché il fatto non costituisce reato Gioacchino Genchi e Luigi De
Magistris dai reati di abuso di ufficio agli stessi ascritti (Capi A, B, C, D, E, F, G, e
H della rubrica), con conseguente caducazione delle statuizioni in favore delle
costituite parti civili.
L’accusa mossa ai due imputati è di avere, il De Magistris quale sostituto
procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Catanzaro, ed il Genchi quale
consulente tecnico del magistrato, agendo in concorso tra loro e nell’ambito di un
procedimento in fase di indagini preliminari, acquisito, elaborato e trattato
illecitamente i tabulati telefonici relativi ad utenze riconducibili ai parlamentari o
ex-parlamentari Giuseppe Pisanu (capo A), Sandro Gozi (capo B), Romano Prodi
(capo C), Clemente Mastella (capo D), Antonio Gentile (capo E), Domenico
Minniti (capo F), Francesco Rutelli (capo G) e Giancarlo Pittelli (capo H), in
violazione della disposizione di cui all’art. 4 della legge 20 giugno 2003, n. 140,
che prescrive la preventiva richiesta di autorizzazione a tal fine alla Camera di
appartenenza, intenzionalmente arrecando ai medesimi un ingiusto danno
consistente nella conoscibilità di dati esterni di traffico relativi alle loro
comunicazioni in violazione delle garanzie riservate ai membri del Parlamento. I
fatti risultano contestati come accertati il 21 gennaio 2009; la Corte distrettuale,
tuttavia, ha precisato che gli stessi non possono ritenersi commessi in epoca
successiva all’ottobre 2007, poiché in quel mese è stata avocata l’indagine dalla
Procura generale della Repubblica presso la Corte d’appello di Catanzaro e
revocato l’incarico di consulenza al Genchi.
2. Hanno presentato ricorso per cassazione avverso la sentenza della Corte
di appello indicata in epigrafe l’avvocato Marco Franco, quale difensore di fiducia
della parte civile Gozi, l’avvocato Titta Madia, quale difensore di fiducia della
parte civile Mastella, l’avvocato Maria Cristina Calamani, quale difensore di
fiducia della parte civile Rutelli, e l’avvocato Fabio Repici, quale difensore di
fiducia dell’imputato Genchi.
In prossimità dell’udienza, ha presentato motivi aggiunti l’avvocato Fabio
Repici, sempre quale difensore di fiducia dell’imputato Genchi.
3. Il ricorso presentato dall’avvocato Franco, nell’interesse della parte civile
Gozi, è articolato in due motivi.
3.1. Nel primo motivo, si lamenta violazione di legge, con riguardo all’art.
129, comma 2, cod. proc. pen., a norma dell’art. 606, comma 1, lett. b), cod.
proc. pen., per avere la Corte d’appello emesso sentenza di assoluzione nel
merito, in riferimento al capo B, cui era interessato il Gozi, nonostante il reato
fosse ormai prescritto.
Si deduce che difetta, nella specie, l’evidenza della prova del difetto di dolo,
ossia della prova della circostanza posta a fondamento della pronuncia
assolutoria.
Si premette che, in presenza di una causa estintiva del reato, come la
prescrizione, la sentenza di assoluzione, a norma dell’art. 129 cod. proc. pen.,
può essere pronunciata solo se dagli atti risulta evidente che il fatto non sussiste
o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato o che
non è previsto dalla legge come reato. Si aggiunge, poi, che la nozione di
evidenza della prova implica una totale mancanza di prove a carico o la
sussistenza di prove a discarico, sì che sia possibile la pronuncia assolutoria
senza approfondita analisi delle risultanze istruttorie. Si rileva, quindi, che la
Corte d’appello si è limitata ad offrire una differente interpretazione del materiale
istruttorio senza indicare le ragioni da cui emerge l’evidenza della prova del
difetto dell’elemento soggettivo; la stessa, anzi, ha affermato che «la rassegna
degli elementi indiziari non appare sufficiente a comprovare il dolo intenzionale
del danno ingiusto », che «non si può sostenere che sia pienamente provato
che i due imputati avessero contezza che i numeri rinvenuti nelle agende e
rubriche del Saladino fossero tutti da ricondurre a soggetti protetti dal
Parlamento», e che «il dubbio non è risolvibile».
Si rappresenta, inoltre, ed analiticamente, che, contro questa conclusione,
militano molteplici elementi.
Invero, come risulta dalla sentenza di primo grado, il Genchi, in occasione
del conferimento dell’incarico di consulenza, datato 21 marzo 2007, aveva preso
in consegna l’agenda cartacea ed i telefonini Nokia modello 9300 e modello E61,
sequestrati ad Antonio Saladino, tutti documenti che riportavano le utenze dei
parlamentari, ed aveva segnalato al dott. De Magistris i tabulati da acquisire: in
particolare, sulla base delle indicazioni del Genchi, formulate in apposite
«Relazioni», il De Magistris, senza chiedere alcuna autorizzazione alla Camera o
al Senato, aveva disposto l’acquisizione, in data 31 marzo 2007, tra gli altri, di
tabulati relativi ad utenze riferibili al senatore Pisanu, e, in data 20 aprile 2007,
tra gli altri, di tabulati relativi ad utenze riferibili ai parlamentari Sandro Gozi,
Romano Prodi, Clemente Mastella, Antonio Gentile, Domenico Minniti e Francesco
Rutelli. Inoltre, già alla data del 20 aprile 2007, il Genchi, nella sua Relazione n.
2, abbinava il numero di una delle utenze riferibili al Gozi con la dicitura
«$Belgio(Gozi Sandro)», il numero di una seconda utenza riferibile al Gozi con la
dicitura «in corso di acquisizione (Gozi Sandro)», ed il numero di una terza
utenza, sempre riferibile al Gozi, con la dicitura «GOZI SANDRO (Gozi Sandro)».
Ancora, sia la seconda sia la terza delle utenze appena indicate erano registrate
nella rubrica del Nokia 9300 sequestrate al Saladino con l’indicazione «Sandro
Gozi – Pres. Comitato Bicamerale sull’immigrazione dell’area Schengen», ed,
anzi, la terza era registrata con pressoché identica dicitura («GOZI Sandro –
Pres. Comit. Bicamerale sull’immigrazione dell’area Schengen») nel database
rubrica della memory card del medesimo cellulare in sequestro.
Si aggiunge, poi, sempre richiamandosi le motivazioni della sentenza di
primo grado, che, in data 22 maggio 2007, il Genchi aveva ricevuto una e-mail
dal De Magistris nella quale si segnalava «ATTENZIONE GOZI È DEPUTATO IN
CARICA», e che, ciononostante, in data 25 giugno 2007, nella Relazione n. 6 del
Genchi si procedeva all’esame dei contatti tra la prima delle tre utenze riferibili
all’onorevole Gozi (quella richiesta con la dicitura «$Belgio(Gozi Sandro)») ed
una utenza riferita all’onorevole Prodi; inoltre, nel frattempo, in data 15 giugno
2007, erano state consegnate le anagrafiche delle utenze mobili i cui tabulati
erano stati richiesti, e dalle quali era possibile apprendere che la terza delle
utenze precedentemente indicate era riferibile a «Gozi On. Sandro» e a
«CAMERA DEI DEPUTATI PIAZZA MONTECITORIO SNC» dal 19/03/2007. In linea
generale, poi, ed ulteriormente, ancora atteso quanto rilevato dal Tribunale, non
va trascurato che, a fronte di oltre 2000 utenze desumibili dai dispositivi
sequestrati al Saladino, il Genchi ha sollecitato l’acquisizione dei tabulati relativi
solo a 167 utenze ed a 14 apparati IMEI.
Alla luce di questi elementi, si conclude che correttamente la sentenza di
primo grado aveva ritenuto che «il fine principale perseguito NON fosse la ricerca
della prova, bensì l’uso strumentale delle tecniche d’indagine telefonica in danno
dei parlamentari ed a fini privati, d’inserimento nel cd. “Archivio Genchi”, e
d’ulteriore trattamento non autorizzato», che l’attività investigativa fosse stata
compiuta «nella consapevolezza ex ante di non poterne validare gli effetti
dell’inutilizzabilità patologica che ne sarebbe derivata», e che, quindi, sussistesse
il dolo intenzionale richiesto dalla fattispecie di cui all’art. 323 cod. pen.
3.2. Nel secondo motivo, si lamenta vizio di motivazione, a norma dell’art.
606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen., con riferimento all’affermata
insussistenza della fattispecie di abuso di ufficio e, in particolare, del dolo
intenzionale.
Si deduce che la sentenza impugnata, dopo aver ammesso la configurabilità
(anche) del reato di abuso di ufficio in relazione alla condotta consistente nel
costituire una banca dati privata avvalendosi dei dati acquisiti quale consulente
di Autorità Giudiziarie, ha ritenuto insufficiente la prova del dolo intenzionale
senza confrontarsi con le puntuali indicazioni sul punto contenute nella sentenza
di primo grado. Quest’ultima, infatti, aveva valorizzato la circostanza costituita
dalla prosecuzione della trattazione dei dati relativi alle utenze dell’onorevole
Gozi, nonostante l’avvertimento fatto al Genchi dal De Magistris con la e-mail del
22 aprile 2007, in particolare mediante l’immissione, operata in data 16 giugno
2007, nel sistema Teseo, formato dal consulente, dei dati concernenti l’apparato
identificato con la dicitura «$Belgio(Gozi Sandro)», ed il successivo esame dei
contatti tra questa utenza ed altra riferita all’onorevole Prodi, esposto nella
Relazione n. 6 del 25 giugno 2007. In particolare, la sentenza di appello ha
omesso completamente di valutare la prova costituita dalla citata e-mail del 22
aprile 2007.
4. Il ricorso presentato dall’avvocato Madia, nell’interesse della parte civile
Mastella, è articolato anch’esso in due motivi, preceduti da una premessa, nella
quale si sottolinea come, secondo giurisprudenza consolidata, il giudice di
appello è gravato da un obbligo di motivazione rafforzata quando riforma una
sentenza di primo grado, anche se mutando l’esito da condanna in assoluzione
(si cita Sez. 2, n. 32619 del 24/04/2014).
4.1. Nel primo motivo, si lamenta violazione di legge, con riguardo agli artt.
323 cod. pen. e 4 legge n. 140 del 2003, nonché vizio di motivazione, a norma
dell’art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen., per avere la Corte
d’appello escluso la sussistenza del dolo richiesta dalla fattispecie di abuso di
ufficio, e, in particolare, la consapevolezza degli imputati circa la riconducibilità
di una delle utenze, i cui dati sono stati trattati, all’onorevole Mastella.
Si deduce che numerosi sono gli elementi esposti nella sentenza di primo
grado dai quali desumere la consapevolezza degli imputati in ordine alla
riferibilità di una specifica utenza all’onorevole Mastella. In particolare, nella
pronuncia del Tribunale si evidenzia che: a) il numero dell’utenza in questione,
nelle memorie dei due telefoni cellulari sequestrati ad Antonio Saladino, era
associato alla persona di Clemente Mastella; b) dai tabulati relativi alle utenze
del Saladino emergeva che lo stesso aveva inviato 2 SMS all’utenza di Clemente
Mastella; c) già in data 12 febbraio 2007, erano pervenute al dott. De Magistris
trascrizioni di conversazioni intercorse tra il Saladino ed il Mastella nel marzo
2006, nelle quali il secondo, denominato «Clemente», risultava contattato su
quella stessa utenza, intestata alla Camera dei Deputati, i cui tabulati erano stati
oggetto di provvedimento di acquisizione emesso dal De Magistris su indicazione
del Genchi; d) in data 20 aprile 2007, quindi prima dell’inoltro del decreto di
acquisizione dei tabulati, il Genchi, come da lui ammesso, aveva ricevuto nel suo
studio direttamente dal De Magistris le trascrizioni cartacee delle intercettazioni,
ed aveva inserito i riferimenti di queste nel sistema TESEO; e) il Genchi, prima di
redigere la Relazione n. 2 (datata 20 aprile 2007), aveva proceduto all’ascolto
delle predette conversazioni intercorse tra il Saladino ed il Mastella, nelle quali vi
erano espliciti riferimenti alla carica di Ministro ricoperta dal secondo; f) dalle
anagrafiche delle utenze, già acquisite al momento della Relazione n. 2, e,
quindi, prima dell’invio del decreto di acquisizione dei tabulati, risultava che
l’utenza in questione era intestata «Camera dei Deputati», poi «Ministro della
Giustizia», poi ancora «Camera dei Deputati», quindi infine «Partito Popolari
Udeur».
Si contesta che la sentenza di appello ha escluso rilevanza a questi elementi
limitandosi ad osservare laconicamente che alcune schede anagrafiche relative
agli intestatari delle utenze non erano ancora pervenute alla data del 20 aprile
2007 e che le intestazioni «Camera dei Deputati» e «Dipartimento
amministrazione della giustizia» non offrivano una univoca indicazione circa gli
utilizzatori degli apparati telefonici. Tuttavia, la prima osservazione è generica,
perché non precisa quali siano le anagrafiche non pervenute alla data del 20
aprile 2007, mentre la seconda è compiuta in assenza di qualunque confronto
con gli altri elementi indicati nella decisione di prima cura.
Si aggiunge, poi, che i giudici di secondo grado non si sono confrontati
nemmeno con gli ulteriori elementi elencati nella memoria depositata dalla parte
civile Clemente Mastella durante il giudizio di appello.
In particolare, nell’atto di parte, si rappresentava, richiamandosi la richiesta
ed il decreto di archiviazione nei confronti di Clemente Mastella nel procedimento
cd. “Why not”, che l’utenza in uso all’onorevole Mastella era indicata, nella
Relazione n. 2 del Genchi del 20 aprile 2007, precedente al decreto di
acquisizione dei tabulati, come riferita ad «intestatario in corso di acquisizione»,
nonostante sulla stessa fossero intercorse due conversazioni intercettate tra il
Saladino ed il Mastella, il cui contenuto era a quella data già noto ai due
imputati: invero, da un lato, in entrambe dette conversazioni, intercorse il 9 ed il
16 marzo 2006, uno dei due interlocutori era chiamato «Clemente» ed anzi nella
prima di esse si era parlato della situazione politica nazionale e regionale;
dall’altro, le trascrizioni di tali colloqui erano state completate entro il 12 febbraio
2007, immediatamente consegnate al De Magistris, e trasmesse, unitamente a
tutta la documentazione di indagine, al Genchi in data 21 marzo 2007, all’atto
del conferimento dell’incarico. Nel medesimo atto, inoltre, si segnalava, sempre
richiamandosi la richiesta ed il decreto di archiviazione nei confronti di Clemente
Mastella nel procedimento “Why not”, che, nelle date del 3 aprile 2007 e del 19
aprile 2007, erano pervenute al Genchi le anagrafiche da cui risultava che
l’utenza in questione (ossia quella in uso al Mastella) era intestata alla Camera
dei Deputati, che, nelle rubriche dei due cellulari sequestrati al Saladino, e
consegnati al Genchi il 21 marzo 2007, detta utenza era abbinata alle diciture
«MASTELLA C», «Clemente Mastella» e «Mastella», e che i dati estratti dai
cellulari sequestrati al Saladino erano stati inseriti, nel corso delle operazioni di
consulenza, in un CD di “salvataggio” sotto i files denominati «saladino» e
«Nokia E61 saladino», entrambi creati il 23 marzo 2007, l’uno alle ore 12,01,
l’altro alle ore 15,23. Ancora, nella memoria, si riportavano tra l’altro: a) le
risultanze delle indagini del consulente tecnico del P.M. dott. Bernaschi, dalle
quali, in particolare, si evince che l’esame e l’estrapolazione dei dati dai cellulari
del Saladino è stata realizzata dal Genchi nelle date del 23 e del 24 marzo 2007
ed esposta in una Relazione priva di data, e che il medesimo Genchi aveva
restituito al De Magistris i due cellulari sequestrati in data 27 marzo 2007; b) le
risultanze della Relazione n. 1 alla Procura della Repubblica di Salerno redatta
dal Genchi in data 4 febbraio 2008, nella quale, tra l’altro, si afferma che i
reperti relativi alle conversazioni intercettate intercorse tra il Mastella ed il
Saladino di cui si è fatto cenno sono stati a lui consegnati nel suo studio
direttamente dal dott. De Magistris nel pomeriggio 20 aprile 2007, che le relative
risultanze sono state immesse nel sistema TESEO immediatamente prima di
avviare la procedura di acquisizione dei tabulati relativi all’utenza in uso al
Mastella, e che, in generale, le acquisizioni sono state disposte sulla base
dell’esame delle numerazioni inerite nelle memorie e nelle rubriche dei cellulari
sequestrati al Saladino; c) le dichiarazioni del teste Angelosanto, colonnello dei
Carabinieri, da cui si evince che, quando nella Relazione del 20 aprile 2007, si
indica una certa utenza (risultata in uso all’onorevole Prodi), si impiega la
dicitura «utenza rilevata nei dati di traffico dei seguenti codici o utenze, codici
Imei o utenze», che tale dicitura è associata all’indicazione dei codici Imei dei
due apparecchi cellulari sequestrati al Saladino, che analoga conclusione poteva
essere tratta con riferimento ad un’utenza risultata nella disponibilità
dell’onorevole Francesco Rutelli, e che, in generale, il sistema TESEO non era
completamente automatico, esigendo l’intervento umano dell’operatore nella
fase di immissione dei dati e di coordinamento degli stessi (sicché anche alla luce
di tale deposizione trova conferma l’assunto secondo cui il Genchi, già all’epoca
di redigere la precisata Relazione, aveva esaminato i dati e le relative indicazioni
desumibili dai dispositivi sequestrati al Saladino); d) le dichiarazioni del teste
Santoro, luogotenente dei Carabinieri, dalle quali emerge che il Genchi, pur
avendo indicato nella Relazione del 25 luglio 2007 la riferibilità dell’utenza al
Mastella, aveva utilizzato i dati risultanti dai relativi tabulati per individuare altre
utenze in relazione alle quali acquisire ulteriori dati; e) le risultanze della
Relazione n. 2 del 20 aprile 2007, a firma del Genchi, laddove esplicitamente si
rappresenta che l’utenza relativa ad «intestatario in corso di acquisizione», ma in
realtà riferibile al Mastella, era stata estratta dai cellulari sequestrati al Saladino,
dove il numero era associato al nome di Clemente Mastella; f) le dichiarazioni
spontanee del Genchi in data 28 novembre 2012, dalle quali risulta che il
medesimo ha ammesso di aver avuto contezza da subito degli abbinamenti
presenti nelle rubriche telefoniche del Saladino tra numeri e nominativi, pur
precisando di non poter fare affidamento sulle stesse; g) le dichiarazioni rese dal
Genchi nel corso dell’esame dibattimentale, nelle quali si ribadisce
sostanzialmente il contenuto delle spontanee dichiarazioni; h) le dichiarazioni del
teste Musardo, maresciallo dei Carabinieri, da cui si evince che il De Magistris
intratteneva costanti contatti con il Genchi al fine di essere aggiornato
sull’evoluzione delle sue attività; i) le dichiarazioni rese dal De Magistris nel
corso dell’esame dibattimentale, dalle quali si desume il costante contatto tra i
due imputati in ordine all’evoluzione delle indagini.
Si censura, infine, la sentenza impugnata nella parte in cui ha escluso, ai fini
della configurabilità del reato di abuso di ufficio, la sufficienza del dolo eventuale
in ordine alla violazione di legge.
Ciò in considerazione del fatto che la motivazione dei giudici di secondo
grado (p. 108-109) riconosce esplicitamente che le indagini furono condotte
«accettando consapevolmente il rischio che fossero
effettivamente in uso a soggetti tutelati dalle guarentigie parlamentari, e che la
elaborazione degli stessi dati avrebbe potenzialmente comportato per i
parlamentari coinvolti un danno ingiusto». D’altro canto, la legge n. 140 del 200
impone di richiedere l’autorizzazione della Camera di appartenenza anche
quando l’utenza sia oggetto di utilizzazione promiscua, discontinua e saltuaria,
ed è pertanto erronea l’affermazione dei giudici di appello (a pag. 103 della
sentenza impugnata), secondo cui nemmeno la formale intestazione di un’utenza
ad un parlamentare sarebbe dirimente, poiché l’utenza potrebbe essere concessa
in uso a terzi, collaboratori o familiari.
4.2. Nel secondo motivo, si lamenta vizio di motivazione, a norma dell’art.
606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen., in riferimento all’esclusione della
sussistenza del dolo intenzionale di danno.
Si deduce che, anche in relazione a questo profilo, la sentenza di appello
offre una motivazione manifestamente illogica e contraddittoria. La sentenza di
primo grado aveva affermato che l’espletamento della «attività investigativa –
nella consapevolezza ex ante di non poterne validare gli effetti dell’inutilizzabilità
patologica che ne sarebbe derivata – attesta come gli imputati non tendessero al
corretto svolgimento delle indagini, ma alla raccolta di elementi informativi sui
parlamentari tout court». I giudici di seconda cura si limitano a contestare che le
indagini avessero questo obiettivo, affermando che, verosimilmente, si era
«cercato di colpire specificamente eventuali stretti collaboratori dei
parlamentari», e pretermettono ogni rilievo desumibile, in tema di prova del dolo
specifico dell’abuso di ufficio, tanto dalla macroscopicità delle violazioni
normative, come invece ritiene costantemente la giurisprudenza, quanto dalla
competenza professionale dei due imputati.
5. Il ricorso presentato dall’avvocato Calamani, nell’interesse della parte
civile Rutelli, è articolato in tre motivi.
5.1. Nel primo motivo, si lamenta vizio di motivazione, a norma dell’art.
606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen., con riferimento alla mancata
considerazione delle argomentazioni esposte nella sentenza di primo grado e
nelle memorie difensive depositate dalla parte civile, e nonostante l’obbligo di
motivazione cd. “rafforzata”.
Si deduce che la sentenza di appello ha genericamente escluso il dolo
richiesto dalla fattispecie incriminatrice rilevando che: a) per alcune delle utenze,
all’atto della richiesta di acquisizione dei tabulati, non era ancora pervenuta la
scheda o anagrafica degli intestatari; b) l’intestazione conosciuta o conoscibile
delle utenze non era comunque «compiutamente riferibile a soggetti coperti da
guarentigie costituzionali»; c) l’individuazione dei soggetti da approfondire era
stata determinata proprio dall’interrogazione del sistema TESEO effettuata dal
Genchi.
Si osserva che, in tal modo, la decisione impugnata ha mostrato di aver
completamente trascurato gli elementi addotti nella memoria depositata dalla
parte civile Francesco Rutelli durante il giudizio di appello.
In particolare, l’atto di parte, dopo aver premesso che l’utenza in uso
all’onorevole Rutelli era indicata, nella Relazione n. 2 del Genchi del 20 aprile
2007, precedente al decreto di acquisizione dei tabulati, come riferita a «La
Margherita, Democrazia & Libertà», ha richiamato: a) le risultanze delle indagini
del consulente tecnico del P.M. dott. Bernaschi, dalle quali, in particolare, si
evince che l’esame e l’estrapolazione dei dati dai cellulari del Saladino Nokia
9300 e Nokia E61, da cui sono emersi i riferimenti relativi all’utenza in uso
all’onorevole Rutelli, è stata realizzata dal Genchi nelle date del 23 e del 24
marzo 2007 ed esposta in una Relazione priva di data, e che il medesimo Genchi
aveva restituito al De Magistris i due cellulari sequestrati in data 27 marzo 2007;
b) le risultanze della Relazione n. 1 alla Procura della Repubblica di Salerno
redatta dal Genchi in data 4 febbraio 2008, nella quale, tra l’altro, si dà atto
dell’incontro avvenuto presso lo studio di quest’ultimo tra lo stesso ed il De
Magistris, in data 20 aprile 2007, prima del decreto di acquisizione emesso dal
secondo, e si ammette che le richieste agli intestatari dirette alle aziende
telefoniche a partire dal 16 marzo sono avvenute sulla base delle numerazioni
inserite nelle memorie e nelle rubriche dei cellulari sequestrati al Saladino; c) le
dichiarazioni del teste Angelosanto, colonnello dei Carabinieri, da cui si evince
che, quando nella Relazione del 20 aprile 2007, si indica una certa utenza
(risultata in uso all’onorevole Prodi), si impiega la dicitura «utenza rilevata nei
dati di traffico dei seguenti codici o utenze, codici Imei o utenze», che tale
dicitura è associata all’indicazione dei codici Imei dei due apparecchi cellulari
sequestrati al Saladino, che analoga conclusione poteva essere tratta con
riferimento ad un’utenza risultata nella disponibilità dell’onorevole Francesco
Rutelli, e che una delle utenze riferibili all’onorevole Gozi, per la quale era
avanzata richiesta di tabulati con la Relazione n. 2 del 20 aprile 2007, non era
rilevabile dai dati del traffico telefonico delle utenze del Saladino, ma solo dalla
rubrica dell’apparecchio Nokia 9300 sequestrato al Saladino; d) le dichiarazioni
del teste Santoro, luogotenente dei Carabinieri, dalle quali emerge che l’utenza
in uso al Rutelli, nelle rubriche dei cellulari sequestrati al Saladino era associata
anche all’indirizzo mail «francesco.rutelli@margheritaonline.it »; e) la Relazione
n. 2 del 20 aprile 2007, a firma del Genchi, la quale esplicitamente rappresenta
che l’utenza relativa a «La Margherita, Democrazia & Libertà», ma in realtà
riferibile al Rutelli, era stata estratta dai cellulari sequestrati al Saladino, dove il
numero era associato al nome di Francesco Rutelli; f) le dichiarazioni spontanee
del Genchi in data 28 novembre 2012, dalle quali risulta che il medesimo ha
ammesso di aver avuto contezza da subito degli abbinamenti presenti nelle
rubriche telefoniche del Saladino tra numeri e nominativi, pur precisando di non
poter fare affidamento sulle stesse; g) le dichiarazioni rese dal Genchi nel corso
dell’esame dibattimentale, nelle quali si ribadisce sostanzialmente il contenuto
delle spontanee dichiarazioni.
5.2. Nel secondo motivo, si lamenta violazione di legge, avendo riguardo
agli artt. 323 cod. pen. e 4 legge n. 140 del 2003, nonché vizio di motivazione, a
norma dell’art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen., con riferimento alla
sussistenza del dolo necessario relativamente alla violazione di legge.
Si deduce che la sentenza impugnata pur riconoscendo la sussistenza, in
capo agli imputati, del dolo eventuale in ordine alla riconducibilità ai
parlamentari delle utenze di cui si chiedeva e disponeva l’acquisizione, anche nel
momento in cui si provvedeva in tal senso, ha erroneamente affermato che tale
forma di consapevolezza non sia sufficiente ad integrare l’elemento soggettivo
richiesto dall’art. 323 cod. pen.
5.3. Nel terzo motivo, si lamenta violazione di legge, avendo riguardo all’art.
323 cod. pen., e vizio di motivazione, a norma dell’art. 606, comma 1, lett. b),
cod. proc. pen., con riferimento alla sussistenza del dolo specifico di danno.
Il motivo è sostanzialmente identico al secondo motivo del ricorso
presentato per la parte civile Mastella.
6. Il ricorso presentato dall’avvocato Repici, nell’interesse dell’imputato
Genchi, è articolato in quattro motivi.
5.1. Nel primo motivo, si lamenta violazione di legge, avendo riguardo
all’art. 420-ter cod. proc. pen., e vizio di motivazione, a norma dell’art. 606,
comma 1, lett. b), c) ed e), cod. proc. pen., con riferimento al rigetto della
richiesta di rinvio per legittimo impedimento dell’imputato all’udienza del 17
aprile 2012.
Si deduce che il Genchi aveva presentato richiesta di rinvio per essere stato
diffidato a comparire davanti al Tribunale di Marsala quale consulente tecnico del
P.M. in processo penale per sequestro di persona per la mattina del 17 aprile
2012, alle ore 9,00, nonché convocato presso il reparto di Chirurgia generale e
d’urgenza del Policlinico di Palermo del medesimo giorno per le ore 15,30, al fine
di essere sottoposto ad intervento chirurgico per biopsia linfonodale, secondo
una prescrizione d’urgenza impartita dal reparto di Medicina clinica e respiratoria
del medesimo Policlinico. Illegittima, pertanto, è la risposta dei giudici di primo
grado e di appello, che hanno escluso la rilevanza sia dell’impegno a Marsala sia
dell’intervento chirurgico, posto che, da un lato, anche l’impegno a partecipare
ad un processo quale testimone o consulente costituisce impedimento assoluto,
in quanto penalmente sanzionato a norma dell’art. 366 cod. pen., e, dall’altro, il
diritto alla salute, in un caso connotato di serietà, prevale sulle necessità della
giustizia. Erronea, inoltre, è l’affermazione dell’innocuità del rigetto dell’istanza di
rinvio, atteso che all’udienza del 17 aprile le parti erano state costrette a
formulare le questioni preliminari ex art. 491 cod. proc. pen., e che, di
conseguenza, il Tribunale aveva dichiarato tardive ulteriori eccezioni di
incompetenza.
6.2. Nel secondo motivo, si lamenta violazione di legge, avendo riguardo
agli artt. 25, primo comma, Cost. e 8 e 9 cod. proc. pen., e vizio di motivazione,
a norma dell’art. 606, comma 1, lett. b), c) ed e), cod. proc. pen., con
riferimento al rigetto dell’eccezione di incompetenza per territorio.
Si deduce che i primi dati elaborati, tra quelli indicati nelle imputazioni,
furono i dati relativi al senatore Pisanu, e ciò avvenne nella sede Vodafone di
Pozzuoli; inoltre, come documentato agli atti del procedimento, tali dati furono
ricevuti dal Genchi e scaricati dallo stesso attraverso connessione internet
attivata presso il suo studio in Palermo. Ancora, per l’ipotesi di reato di abuso di
ufficio derivante dalla violazione dell’art. 4 legge n. 140 del 2003, gli imputati
Genchi e De Magistris erano stati iscritti nel registro degli indagati della Procura
di Salerno in data antecedente al 3 febbraio 2009, allorché si era proceduto
all’iscrizione del presente procedimento nel registro degli indagati della Procura
di Roma. Si rileva, poi, che l’eccezione di incompetenza per territorio non può
soffrire le preclusioni di cui all’art. 491 cod. proc. pen., pena la violazione del
principio costituzionale della intangibilità del giudice naturale.
6.3. Nel terzo motivo, si lamenta violazione di legge, avendo riguardo agli
artt. 323 e 366 cod. pen., all’art. 4 legge n. 140 del 2003 e all’art. 192 cod.
proc. pen., e vizio di motivazione, a norma dell’art. 606, comma 1, lett. b), c) ed
e), cod. proc. pen., con riferimento alla pronuncia di assoluzione «perché il fatto
non costituisce reato», anziché «perché il fatto non sussiste», relativamente
all’imputazione di cui sub A.
Si deduce che, con riferimento al senatore Pisanu, non sono riferibili allo
stesso le utenze risultate intestate a suo nome, ed i cui dati sono stati acquisiti e
trattati dal Genchi, secondo quanto dichiarato dallo stesso senatore Pisanu, e che
perciò è incomprensibile l’affermazione della violazione delle prerogative
parlamentari.
6.4. Nel quarto motivo, si lamenta violazione di legge, avendo riguardo agli
artt. 323 e 366 cod. pen., all’art. 4 legge n. 140 del 2003 e all’art. 192 cod.
proc. pen., e vizio di motivazione, a norma dell’art. 606, comma 1, lett. b), c) ed
e), cod. proc. pen., con riferimento alla pronuncia di assoluzione «perché il fatto
non costituisce reato», anziché «perché il fatto non sussiste», relativamente a
tutte le altre imputazioni.
Si deduce che: a) per quanto attiene al fatto contestato come commesso in
danno dell’onorevole Gozi (capo B), una delle utenze a questi riferibili era
intestata e permanentemente utilizzata da Federico Ioni, un’altra non era più
utilizzata dalla persona offesa già da epoca precedente all’assunzione della carica
di parlamentare, e più in generale, era stata interrotta ogni attività di
acquisizione ed elaborazione dei dati relativi a dette utenze una volta accertato
lo status di parlamentare del medesimo; b) per quanto attiene al fatto
contestato come commesso in danno dell’onorevole Prodi (capo C), l’utenza a
questi riferibile era intestata alla DELTA s.p.a. ed è risultata utilizzata anche (o
solo) da soggetti diversi dal medesimo, come Pietro ed Alessandro Scarpellini,
entrambi indagati nel procedimento “Why nor; c) per quanto attiene al fatto
contestato come commesso in danno dell’onorevole Mastella (capo D), non vi
erano elementi da cui dedurre che l’utenza a questi riferibile fosse in uso al
medesimo, tanto più che l’imputato Genchi, quale consulente in altro
procedimento penale, avesse riscontrato l’esistenza di altre utenze telefoniche in
uso al Mastella; d) per quanto attiene al fatto contestato come commesso in
danno del senatore Gentile (capo E), non vi erano elementi da cui dedurre che
l’utenza a questi riferibile fosse in uso al medesimo, tanto più che l’apparato era
intestato alla “Camera dei Deputati”, mentre il Gentile non è stato mai deputato;
e) per quanto attiene al fatto contestato come commesso in danno dell’onorevole
Minniti (capo F), l’utenza a questi riferibile, alla data del 20 aprile 2007, era stata
dismessa da olte un anno ed intestata alla Otto Telematics s.p.a.; f) per quanto
attiene al fatto contestato come commesso in danno dell’onorevole Rutelli (capo
G), l’utenza a questi riferibile era intestata al partito “La Margherita”, al quale
appartenevano indagati dell’inchiesta “Why nor, e risultava utilizzata a Roma ed
in Calabria, ed inoltre l’imputato Genchi, quale consulente in altro procedimento
penale, aveva avuto conoscenza di altre utenze effettivamente utilizzate dal
Rutelli ed indicate in dibattimento dai testi Lusi, Prodi e Rutelli stesso; g) per
quanto attiene al fatto contestato come commesso in danno dell’onorevole Pittelli
(capo H), i dati relativi all’utenza a questi riferibile erano stati acquisiti nel 2005,
nell’ambito di indagini per omicidio, su disposizione di altro magistrato, e
l’esistenza di essi è stata semplicemente segnalata al dott. De Magistris, perché
valutasse se attivare le procedure necessarie per acquisirli.
Si osserva, poi, in sintesi, che, in tutti i casi indicati, era riscontrabile la
mancanza dell’elemento psicologico di operare contra ius e, conseguentemente,
della coscienza e volontà di arrecare un danno ingiusto alle persone offese, che
ciò «incideva sulla mancanza dell’elemento materiale del reato di abuso d’ufficio,
così come strutturato a seguito della novella legislativa del 1997», e che si
imponeva pertanto l’assoluzione «perché il fatto non sussiste».
6.5. Si rileva, ancora, con osservazioni di carattere generale, concernenti
tutte le contestazioni, che: a) non vi è stato alcun danno arrecato ai singoli
parlamentari o al Parlamento, ed anzi con riferimento alle utenze riferibili al
Pisanu, al Rutelli ed al Pittelli, e ad una utenza riferibile al Gozi non siano stati
mai acquisiti ed elaborati tabulati di comunicazioni; b) non può dirsi violata la
legge n. 140 del 2003, né in linea generale, posto che la stessa non prevede in
base a quali criteri si possa stabilire quando una utenza non intestata ad un
parlamentare debba ritenersi in uso allo stesso, specie quando, come nel caso in
esame, la stessa sia intestata ad enti o società o terzi, né specificamente da
parte del Genchi, in quanto il dovere di presentare richiesta di autorizzazione alle
Camere grava solo sull’Autorità giudiziaria; c) il Genchi ha agito con la sola
finalità di perseguire l’interesse pubblico, stante anche l’assenza di ragioni di
rancore, ostilità o inimicizia nei confronti delle parti civili, come anche dalle
stesse ammesso; d) è «stravagante» la qualificazione del danno ingiusto, ossia
di quello che nelle contestazioni è indicato come l’evento del reato di abuso di
ufficio, in termini di «conoscibilità di dati esterni di traffico relativi alle loro
comunicazioni», atteso che lo stesso non configura né danno patrimoniale, né
danno non patrimoniale, difettando il danno conseguenza, tanto più che la legge
n. 140 del 2003 mira a tutelare l’Istituzione parlamentare e non la persona fisica
parlamentare, né, quindi, la segretezza delle comunicazioni di questa uti
singulus.
6.6. Si aggiunge, infine, che l’imputato Genchi è titolare di interesse a
ricorrere perché la formula assolutoria adottata dalla Corte d’appello potrebbe
consentire l’adozione di sanzioni disciplinari nei suoi confronti, e potrebbe non
essere risolutiva nel procedimento amministrativo determinato dalla
contestazione di violazioni notificata dal Garante per la protezione dei dati
personali in relazione al trattamento dei dati indicati nelle imputazioni del
presente procedimento.
7. In data 5 settembre 2016, l’avvocato Repici nell’interesse dell’imputato
Genchi, ha presentato motivi nuovi, da valere anche come memoria.
L’atto riproduce la memoria depositata in appello e ripercorre l’intero
materiale istruttorio acquisito agli atti del dibattimento, in particolare per
sostanziare le affermazioni di fatto indicate nel ricorso presentato subito dopo il
deposito della sentenza, e per evidenziare l’inattendibilità o, comunque, la scarsa
concludenza degli elementi che le parti civili indicano, nei loro atti
impugnazione, come pretermessi dal giudice di secondo grado nella sua
valutazione, ed il cui mancato esame, ad avviso delle stesse, integra il vizio di
motivazione.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso del Genchi è infondato, mentre i ricorsi proposti dalle parti civili
Gozi, Mastella e Rutelli sono fondati nei termini che di seguito si preciseranno.
1.1. L’esame delle questioni muoverà dalle doglianze formulate nel ricorso
dell’imputato Genchi, perché logicamente preliminari a quelle prospettate dalle
parti civili: la verifica sulla legittimità dello svolgimento del processo nei gradi di
merito, sia con riferimento al dedotto impedimento a comparire nella fase delle
questioni preliminari, sia con riguardo alla competenza per territorio, e poi la
disamina sulla configurabilità del reato di abuso di ufficio, sotto il profilo della
violazione di legge e del danno ingiusto, precedono necessariamente ogni
indagine sulle deduzioni concernenti la sussistenza del dolo necessario ai fini
dell’integrazione della medesima fattispecie, ed anzi ne costituiscono
presupposto condizionante la rilevanza di queste ultime. Per evidenti ragioni di
linearità espositiva, la sentenza esaminerà anteriormente alle questioni sollevate
dalle parti civili anche le ulteriori censure dedotte nel ricorso del Genchi, le quali
criticano la pronuncia assolutoria «perché il fatto non costituisce reato», e non
«perché il fatto non sussiste», rilevando, in linea generale, che il difetto del dolo
specifico refluisce sullo stesso elemento materiale del reato di abuso di ufficio, e,
in relazione all’acquisizione dei dati telefonici riferiti al senatore Pisanu, che il
delitto è escluso per la impossibilità di riferire a questi i dati relativi alle utenze al
medesimo attribuite nell’imputazione.
2. Il ricorso dell’imputato Genchi è ammissibile, perché contesta una
sentenza il cui esito assolutorio è determinato esclusivamente dalla affermata
insussistenza dell’elemento psicologico e che, avendo ritenuto accertato il fatto
obiettivo di un comportamento commesso in violazione di legge e produttivo di
un danno ingiusto, potrebbe determinare in suo danno conseguenze negative: vi
è quindi un interesse giuridicamente apprezzabile al ricorso (in giurisprudenza, la
soluzione dell’ammissibilità dell’impugnazione, è affermata anche
dall’orientamento più rigoroso, per il quale v. Sez. 6, n. 6692 del 16/12/2014,
dep. 2015, Rv. 262393, nonché Sez. 4, n. 49710 del 04/11/ 2014, Di Cuonzo,
Rv. 261178, quando l’imputato deduca che l’accertamento del fatto materiale,
oggetto del processo penale, possa pregiudicare le situazioni giuridiche
soggettive a lui facenti capo in giudizi civili, amministrativi o disciplinari, anche
distinti rispetto a quelli di danno).
Inoltre, il precisato ricorso è ammissibile pure con riferimento alle censure
concernenti le dedotte violazioni processuali: l’eventuale accoglimento delle
stesse, determinerebbe (meglio: avrebbe determinato) la caducazione di
entrambe le sentenze di merito, per il principio della nullità derivata, e, quindi,
l’improponibilità dei ricorsi delle parti civili, i quali mirano all’annullamento con
rinvio della sentenza impugnata limitatamente all’affermata insussistenza
dell’elemento psicologico proprio sul presupposto della validità e della stabilità
dell’accertamento giudiziale in ordine ai profili della violazione obiettiva di una
norma di legge da parte degli imputati e della configurabilità di un danno
ingiusto quale effetto della condotta contra legem commessa dai medesimi.
3. Le questioni processuali dedotte dal Genchi sono due: una relativa al
rigetto della richiesta di rinvio per legittimo impedimento in relazione all’udienza
del 17 aprile 2012; l’altra concernente l’incompetenza per territorio del Tribunale
(e poi della Corte d’appello) di Roma.
4. La prima di esse, formulata nel primo motivo di ricorso, contesta il rigetto
della richiesta di rinvio per legittimo impedimento dell’imputato all’udienza del 17
aprile 2012 nonostante i concomitanti impegni dello stesso, nella mattina, come
consulente tecnico del P.M. davanti al Tribunale di Marsala, e, nel successivo
pomeriggio, per l’asportazione chirurgica di una biopsia presso il Policlinico di
Palermo.
La doglianza è priva di fondamento.
4.1. Innanzitutto, infatti, deve ritenersi certamente prevalente il diritto di
difesa dell’imputato, rispetto al dovere di rendere una deposizione davanti ad
altra Autorità giudiziaria come testimone, consulente tecnico o perito in un
processo nei confronti di altri. Invero, anche alla luce dell’enunciato dell’art. 24,
secondo comma, Cost., secondo cui «la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e
grado del procedimento», il giudice del procedimento davanti al quale una
persona deve partecipare quale testimone, perito o consulente tecnico non può
non ritenere prevalente l’impegno di quest’ultima a presenziare nel processo a
suo carico. Non appropriato, inoltre, è il richiamo alla fattispecie di cui all’art.
366 cod. pen., sia perché la disposizione incriminatrice esige, testualmente, una
condotta caratterizzata dal ricorso a mezzi fraudolenti o comunque consistente
nel rifiuto di dare le proprie generalità o di prestare il giuramento o le funzioni
richieste, sia perché, in ogni caso, come osservato anche in dottrina, la
previsione evocata non è applicabile se il rifiuto è dovuto ad impedimenti
legittimi. Né, d’altro canto, può essere rimessa alla volontà dell’imputato la
decisione su quale dei due processi debba avere la precedenza, trattandosi di
scelta che attiene all’interesse sopraindividuale della ordinata amministrazione
della giustizia.
4.2. In secondo luogo, poi, non manifestamente illogica è la valutazione dei
giudici di primo e di secondo grado, i quali concordemente hanno escluso un
nocumento per l’imputato, il quale avrebbe potuto comunque sottoporsi agli
accertamenti indicati subito dopo l’udienza, senza apprezzabile ritardo.
Può aggiungersi, per completezza, che, secondo un principio
giurisprudenziale condiviso dal Collegio, non costituisce legittimo ed
assoluto impedimento a partecipare al processo nemmeno la necessità
dell’imputato di sottoporsi ad un accertamento medico certificato come
indifferibile a causa delle esigenze organizzative della struttura sanitaria presso
cui deve essere eseguito e non in ragione delle specifiche ed impellenti condizioni
di salute del medesimo, perché accedere alla soluzione contraria «significherebbe
affermare il principio generale che le esigenze della struttura sanitaria
prevalgono, per sé, sulle esigenze di giustizia», sebbene queste ultime
costituiscano oggetto di immediata tutela costituzionale, a differenza di quelle
attinenti l’organizzazione dei servizi sanitari (così Sez. 6, n. 45659 del
19/11/2010, Ippoliti, Rv. 249034).
5. La seconda questione, proposta nel secondo motivo di ricorso, attiene alla
incompetenza per territorio del Tribunale di Roma, perché i primi dati furono
elaborati nella sede Vodafone di Pozzuoli, con conseguente competenza
dell’Autorità giudiziaria di Napoli, o comunque, perché gli stessi furono ricevuti e
“scaricati” dal Genchi nel suo studio di Palermo, con conseguente competenza
dell’Autorità giudiziaria avente sede in detta città, ovvero ancora perché
l’iscrizione del procedimento nei confronti del Genchi e del De Magistris per
abuso di ufficio derivante dalla violazione dell’art. 4 della legge n. 140 del 2003
nel registro delle notizie di reato della Procura della Repubblica di Salerno era
avvenuta in data antecedente a quella eseguita nel corrispondente registro
tenuto dalla Procura della Repubblica di Roma.
Anche questa doglianza è priva di fondamento.
5.1. Con riferimento alla asserita competenza dell’Autorità giudiziaria di
Napoli, correttamente i giudici di merito hanno escluso di poter attribuire
rilevanza all’elemento, emerso solo nel corso del dibattimento, secondo cui i
primi dati furono elaborati nella sede Vodafone di Pozzuoli, in quanto lo stesso è
stato acquisito solo dopo l’apertura del dibattimento. Invero, per effetto del
principio della perpetuatio iurisdictionis, secondo l’orientamento giurisprudenziale
consolidato, che il Collegio condivide, la competenza va determinata con criterio
ex ante, sulla scorta degli elementi disponibili al momento delle cadenze
normativamente prefissate per la proponibilità dell’eccezione, sicché non hanno
rilievo né eventi processuali, né acquisizioni di elementi di conoscenza in epoca
successiva alla consumazione dei limiti temporali per dedurre la stessa (così,
relativamente agli eventi processuali, v. Sez. 4, n. 14699 del 12/12/2012, dep.
2013, Perez Garcia, Rv. 255498, e Sez. 6, n. 33435 del 04/05/2006, Battistella,
Rv. 234350, mentre, in ordine agli elementi conoscitivi, cfr., per tutte, Sez. 2, n.
n. 24736 del 26/03/2010, Amato, Rv. 247745), tanto che, anzi, secondo una
decisione, non sarebbe possibile neppure formulare argomentazioni ulteriori
rispetto a quelle già esaminate, ove si riproponga la questione in sede di
impugnazione (così Sez. 2, n. 1415 del 13/12/2013, dep. 2014, Chiodi, Rv.
258149).

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