Bancarotta – Cassazione Penale 29/11/2016 N° 50675

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Cassazione penale

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Tipo: Cassazione penale

Sezione: Sezione V

Data: 29/11/2016

Numero: 50675

Testo completo della Sentenza Bancarotta – Cassazione penale 29/11/2016 n° 50675:

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SENTENZA
sul ricorso proposto da:
c/
SOCIETA MALCOLIVE TRADING SPA
avverso l’ordinanza del 10/02/2016 del TRIB. LIBERTA’ di PISTOIA
sentita la relazione svolta dal Consigliere ANTONIO SETTEMBRE;
lette/sentite le conclusioni del PG
Uditi difensori Avv.;
Lette le conclusioni del Procuratore generale della repubblica presso la Corte di
Cassazione, dr. Giovanni Di Leo, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
1. Il Tribunale di Pistoia, decidendo in sede di appello avverso il provvedimenti
emessi, in materia di misure cautelari reali, dal Giudice per le indagini
preliminari, ha rigettato l’appello proposto da Macolive Trading srl avverso
l’ordinanza di rigetto dell’istanza di dissequestro – avanzata dalla società
suddetta – della somma di C 1.999.564,82, già oggetto di sequestro preventivo
disposto in data 10 ottobre 2015.
Dalla ricostruzione operata dal Tribunale si evince che la Macalive spa presentò,
nel 2012, domanda di concordato preventivo, omologato dal Tribunale di Pistoia
in data 16/11/2013. La domanda di concordato prevedeva la cessione alla
Macolive Trading srl, appositamente costituita, dell’azienda di proprietà della
società concordataria, per il prezzo di C 1.890.000. Nonostante il parere
contrario del commissario giudiziale (che aveva valutato l’azienda C
3.889.564,82), la proposta di concordato fu approvata dai creditori e, per
l’effetto di ciò, omologata dal Tribunale fallimentare. A giudizio del Pubblico
Ministero, condiviso dal Giudice per le indagini preliminari e dal Tribunale di
Pistoia, fu distratta o dissipata, in tal modo, una parte rilevante di attivo (la
differenza tra il valore di stima dell’azienda, operata dal commissario giudiziale,
e il prezzo effettivo della cessione), nell’ambito di un più ampio disegno
distrattivo – portato avanti dagli amministratori della società concordataria – che
aveva visto la Macolive spa azzerare – nella proposta di concordato – due
importanti posizioni creditorie: una, di C 7.303.684,10, vantata verso la Macolive
di diritto turco; un’altra, di C 3.530.000, vantata verso la Macolive di diritto
greco. In più, era stata completamente svalutata la partecipazione – del valore
nominale di C 6.093.600 – detenuta nella corrispondente società turca. Il tutto
per “inconsistenza e inesigibilità derivante dalle avverse condizioni di dissesto
economico-finanziario di entrambe le società estere” (così nella domanda di
concordato preventivo).
2. Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso per cassazione la Macolive
Trading srl con tre motivi.
Col primo lamenta la violazione degli artt. 273 e 321 cod. proc. pen., derivante
dal fatto che è stato confermato il sequestro preventivo – che colpisce,
oltretutto, beni di un terzo – laddove sono stati esclusi, dal Tribunale del
Riesame di Firenze – investito dell’impugnativa avverso il provvedimento
applicativo di misura custodiale a carico degli amministratori della Macolive spa –
i gravi indizi di colpevolezza, per la “inidoneità delle condotte contestate
all’indagato ad integrare il reato ipotizzato”, posto che la cessione dell’azienda al
prezzo sopra specificato era avvenuta nell’ambito della procedura di concordato
preventivo.
Col secondo motivo lamenta la violazione degli artt. 216, 223 e 236 della legge
fall. per la ragione che una ipotesi del tutto normale e tipizzata dal legislatore
all’art. 186-bis legga fall. (“concordato con continuità aziendale”) è stata
sussunta nella fattispecie delle condotte distrattive.
Col terzo motivo lamenta che il Tribunale di Pistoia abbia confermato il decreto di
sequestro preventivo con motivazione apparente, limitandosi a richiamare il
contesto in cui sarebbe avvenuta la cessione e senza tener conto del fatto che si
è trattato di una cessione avvenuta nell’ambito di una procedura concordataria.
CONSIDERATO IN DIRITTO
I tre motivi di ricorso investono la medesima questione di diritto e vanno,
pertanto, esaminati congiuntamente. Il ricorso è fondato.
1. La nuova disciplina del concordato preventivo, introdotta dal d.l. 14 marzo
2005, n. 35, conv., con mod., dalla I. 14 maggio 2005, n. 80, prevede
espressamente che l’imprenditore in stato di crisi possa proporre ai creditori un
concordato preventivo sulla base di un piano che “può prevedere la
ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi
forma, anche mediante cessione dei beni, accollo, o altre operazioni
straordinarie” (art. 160 legge fall.). Tale norma è unanimemente interpretata nel
senso che l’imprenditore può (anzi poteva, all’epoca di presentazione della
domanda di concordato da parte della Macolive spa, essendo, ad oggi, la
situazione parzialmente mutata per effetto del d.l. 27 giugno 2015, n. 83,
convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2015, n. 132) fare ai creditori
qualsiasi proposta idonea a risolvere la crisi e che l’approvazione della proposta è
rimessa alla volontà dei creditori, restando in capo al Tribunale fallimentare il
compito di assicurare il rispetto dei principi che regolano la materia
concordataria, tra cui, principalmente, quello che ai creditori venga fatta una
proposta chiara, sulla base di una veridica rappresentazione della situazione
aziendale, e venga proposto un piano fattibile.
In particolare, all’imprenditore è data facoltà, per effetto dell’art. 33, comma 1,
lett. h), del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, come modificato dalla L. di conversione 7
agosto 2012, n. 134 – che ha introdotto nel corpo della legge fallimentare l’art.
186/bis – di presentare un piano che preveda “la prosecuzione dell’attività di
impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il
conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova
costituzione”, sulla base di criteri e valori determinati dal proponente e
asseverati da un professionista abilitato.
2. Ciò chiarito in diritto, la questione posta dal Pubblico Ministero ricorrente è se,
attraverso un piano di tal fatta, l’imprenditore possa compiere atti dissipativi o
distrattivi del proprio patrimonio, rilevanti ai sensi dell’art. 216, richiamato
dall’art. 236, legge fall., nonostante l’approvazione del piano da parte dei
creditori e l’omologa del Tribunale. Al quesito occorre dare, in linea di principio,
risposta affermativa, nel senso che l’approvazione dei creditori e l’omologa del
Tribunale non escludono, in astratto, che la procedura concordataria venga
utilizzata in frode al ceto creditorio, per la realizzazione di un interesse illecito del
soggetto proponente. L’art. 236 cit., nel prevedere l’applicazione degli artt. 223
e 224 legge fall. “nel caso di concordato preventivo”, si riferisce non solo ai fatti
commessi ante procedura, ma – com’è desumibile dallo stesso tenore letterale
della norma – anche ai fatti commessi “attraverso la procedura”, indebitamente
piegata a fini illeciti. Perché ciò si verifichi occorre, però, che il piano sia
congegnato in maniera frodatoria, per la realizzazione di interessi diversi da
quelli sottesi alla normativa concordataria, pensata e voluta dal legislatore per
favorire il risanamento delle imprese o la loro liquidazione: sempre, però, nel
rispetto dei principi che sovrintendono all’esercizio dell’attività imprenditoriale e
alla definizione concordata delle crisi. Ciò comporta che l’imprenditore, il quale si
rivolga al ceto creditorio per coinvolgerli nella gestione della propria crisi, anche
attraverso la rinuncia, totale o parziale, ai loro crediti, debba farlo in maniera
trasparente e attraverso la rappresentazione della reale situazione aziendale, per
consentire ai creditori l’espressione di un voto consapevole e al Tribunale
l’adempimento della sua funzione di verifica. Tanto, è dimostrato – se ci fosse
mai stato qualche dubbio – dalla previsione della “revoca dell’ammissione al
concordato” – ove venga posto in essere uno degli atti previsti dall’art. 173 legge
fall. – e dalla recente introduzione, nell’ordinamento penale, dell’art. 236-bis
legge fall., che punisce, in maniera severa, il professionista che, nelle relazioni o
attestazioni di cui agli artt. 67, comma 3, lett. d), 161, comma 3, 182/bis,
182/quinquies, 182/septies e 186/bis (vale a dire, in tutti i casi in cui è richiesta
la sua opera “attestatrice”), esponga informazioni false od ometta di riferire
informazioni rilevanti in funzione del corretto svolgimento delle procedure di
risoluzione della crisi d’impresa (in questo senso si è già pronunciata questa
Corte con sentenza del 12/4/2016, n. 18997, in un caso che riguardava lo stesso
soggetto ricorrente).
3. Il carattere frodatorio del piano va accertato in concreto e deve consistere in
una chiara e indiscutibile manipolazione della realtà aziendale, tale da falsare il
giudizio dei creditori e orientarli in maniera presumibilmente diversa rispetto a
quella che sarebbe conseguita alla corretta rappresentazione della situazione
aziendale. La “frode” non può consistere, quindi, in una diversa lettura dei dati
esposti nel piano da parte dei soggetti cui è demandata la funzione di verifica,
ma presuppone una rappresentazione non veritiera della realtà aziendale,
attuata attraverso la volontaria pretermissione – nel piano – di cespiti rilevanti
(beni strumentali, crediti, ecc.), attraverso l’indicazione di attività o l’esposizione
di passività inesistenti, ovvero in presenza di qualunque altro comportamento
obbiettivamente idoneo ad ingannare i creditori e che legittimerebbe la revoca
del concordato, ex art. 173 legge fall.. L’indicazione legislativa contenuta nella
norma suddetta costituisce, infatti, valido riferimento per giungere non solo alla
risoluzione del concordato preventivo, ma anche per punire, sub specie di
distrazione o dissipazione, condotte che tradiscono, in modo indiscutibile e non
congetturale, lo spirito e la funzione degli istituti di “risoluzione della crisi
d’impresa”, pensati dal legislatore per favorire la salvaguardia di valori aziendali
inevitabilmente compromessi dal fallimento e non certo per consentire
all’imprenditore di avvantaggiarsi, a danno dei creditori, delle “crisi” cui ha dato
luogo; sempreché, ovviamente, le condotte censurate determinino una
distrazione o dissipazione di attività aziendali.
La questione vera, in realtà, che comporta notevoli ricadute sul piano pratico,
consiste nello stabilire se la giurisdizione penale possa attivarsi prima che sia
disposta, da parte degli organi fallimentari, la “revoca” del concordato, ex art.
173 cit. A tale quesito non può darsi che risposta affermativa, data la tendenziale
autosufficienza della giurisdizione penale, che a consente di risolvere ogni
questione da cui dipenda la decisione (art. 2 cod. proc. pen.). E poiché nello
specifico del concordato preventivo l’art. 236 legge fall. fa salva espressamente
l’applicabilità degli artt. 223 e 224, ne consegue che ogni condotta rivolta a
commettere i reati previsti dalle nome suddette, in qualunque momento posta in
essere (prima dell’ammissione alla procedura concordataria, durante lo
svolgimento della procedura o dopo la revoca del provvedimento di ammissione),
diviene perseguibile dal giudice penale.
4. Alla luce di tali principi deve censurarsi la motivazione posta a base della
decisione impugnata, la quale ha attribuito valore distrattivo alla cessione –
preceduta da contratto di affitto – dell’azienda alla Macolive Trading spa “ad un
valore commerciale sottostimato di circa 2.000.0000 di euro”; cessione avvenuta
– si dice – nell’ambito di una procedura di concordato preventivo volta a svuotare
la Macolive spa in favore di altre entità societarie riferibili allo stesso soggetto
giuridico, indagato nel procedimento principale (Cei Mauro). Ciò, a prescindere
dal fatto – si legge nel provvedimento impugnato – che la cessione “sia stata
accettata dal comitato dei creditori e autorizzata dal Giudice delegato”, non
avendo “molta importanza quanto deciso nella procedura suddetta”. Ora, a parte
tali erronei rilievi, giacché nel concordato preventivo la proposta concordataria
viene approvata – mediante votazione – dai creditori, e non dal comitato dei
creditori, e al Giudice delegato sono attribuiti poteri esecutivi della proposta
concordataria, resta il fatto che nessun dato incontrovertibile di frode è stato
segnalato, essendosi il Tribunale (e, prima ancora, il Giudice per le Indagini
Preliminari) affidati, per le loro valutazioni, alla stima dell’azienda operata dal
commissario giudiziale, ed avendo da ciò dedotto che il bene sia stato ceduto ad
un prezzo decisamente inferiore al valore reale. Ma è palese che non può essere
la diversa valutazione di un cespite – da chiunque effettuata – ad attribuire
carattere fraudolento alla valutazione operata dal debitore concordatario e
ritenuta congrua – o almeno confacente ai loro interessi – dai creditori,
nell’ambito di una procedura sottoposta al controllo di legalità del Tribunale
fallimentare, sia per l’enorme varietà di valutazione che può subire un’azienda
(ci sono almeno quattro diversi metodi di valutazione di un’azienda, e tutti
portano a conclusioni molto diverse tra loro), sia perché la valutazione di un
cespite non esaurisce il giudizio che – intorno alla convenienza della proposta
concordataria – sono chiamati ad esprimere i creditori. Questi, infatti, possono,
nella loro autonomia, accontentarsi di un valore predeterminato dal debitore,
ancorché contenuto, allorché la proposta contenga profili di convenienza
destinati a sfumare nel fallimento, e possono dare preferenza alla continuità
aziendale, prospettata dal debitore, piuttosto che a quella di realizzare, subito,
tutto o parte del proprio credito. Né la situazione cambia se l’operazione cui ha
partecipato Macolive Trading spa venga letta nel più ampio “contesto” dissipativo
ipotizzato dal Tribunale, giacché – a parte il fatto che nessun argomento è stato
speso per dar corpo all’ipotesi che le società estere collegate alla Macolive spa
non si trovassero in quella situazione di “inconsistenza e inesigibilità derivante
dalle avverse condizioni di dissesto economico-finanziario” con cui è stata
giustificato, dal debitore, l’azzeramento delle posizioni creditorie verso le società
suddette – resterebbe pur sempre da dimostrare, per suffragare l’ipotesi
distrattiva contestata al capo C1), che l’attribuzione, all’azienda, del valore
ritenuto incongruo sia da attribuire a manovre decettive dell’imprenditore, che
abbia “montato” una realtà diversa da quella effettiva, celando valori aziendali,
enfatizzando le passività o compiendo altri atti di frode (per esempio,
subornando i creditori con promesse illegittime). In mancanza di una siffatta,
rigorosa dimostrazione, la contestazione, recepita dal giudicante, del carattere
distrattivo dell’operazione proposta dal debitore, condivisa dai creditori e avallata
dal Tribunale fallimentare, si rivela, per quanto detto, indebitamente lesiva delle
prerogative dei creditori e delle attribuzioni del Tribunale fallimentare, sicché va
censurata per violazione degli arti. 182 e 186/sexies legge fall.
Consegue a quanto sopra l’annullamento dell’ordinanza impugnata con rinvio,
per nuovo esame, al Tribunale di Pistoia, che si atterrà, nella valutazione
dell’operazione contestata, agli esposti principi di diritto.
P.Q.M.
Annulla il provvedimento impugnato con rinvio per nuovo esame al Tribunale di
Pistoia, Sezione del Riesame.
Così deciso il 6/10/2016

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