Bancarotta – Cassazione Penale 22/03/2017 N° 13910

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Cassazione penale

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Tipo: Cassazione penale

Sezione: Sezione V

Data: 22/03/2017

Numero: 13910

Testo completo della Sentenza Bancarotta – Cassazione penale 22/03/2017 n° 13910:

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Penale Sent. Sez. 5 Num. 13910 Anno 2017
Presidente: FUMO MAURIZIO
Relatore: DE MARZO GIUSEPPE
Data Udienza: 08/02/2017

ENTENZA
sul ricorso proposto da:
SANTORO GIUSEPPE nato il 25/05/1954 a CISTERNINO
avverso la sentenza del 01/02/2016 della CORTE APPELLO di LECCE
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita in PUBBLICA UDIENZA del 08/02/2017, la relazione svolta dal Consigliere
GIUSEPPE DE MARZO
Udito il Procuratore Generale in persona del PERLA LORI

Ritenuto in fatto
1. Con sentenza del 10/02/2016 la Corte d’appello di Lecce ha confermato la
decisione di primo grado, che aveva condannato alla pena di giustizia Giuseppe
Santoro, avendolo ritenuto responsabile, quale imprenditore individuale, del
reato di bancarotta fraudolenta per distrazione.
2. Nell’interesse dell’imputato è stato proposto ricorso per cassazione, affidato
ad un unico, articolato motivo con il quale si lamentano vizi motivazionali e
violazione di legge. Invero, secondo il ricorrente (che premette alle censure da
sottoporre a questa Corte un riepilogo delle doglianze già rappresentate al
giudice di appello), la sentenza di secondo grado nulla avrebbe chiarito circa la
prevedibilità da parte del Santoro del futuro stato di dissesto della sua azienda.
Lo stesso avrebbe, in epoca anteriore al fallimento, posto in essere “condotte in
sé neutre ed anzi lecite, in quanto espressive della libertà dell’imprenditore di
gestire i propri beni”. E invero, posto che certamente la dichiarazione di
fallimento è elemento costitutivo del reato e non condizione obiettiva di
punibilità, il fallimento stesso – perché possa rimanere integrato il delitto di
bancarotta distrattiva pre-fallimentare – deve essere preveduto e voluto,
quantomeno a titolo di dolo eventuale, così come affermato da questa Corte con
la sentenza Sez. 5, n. 47502 del 24/09/2012, Corvetta, Rv. 253493.
La sentenza impugnata, dunque, ha erroneamente omesso, secondo il ricorrente,
di verificare la sussistenza del nesso eziologico e dell’elemento psicologico del
reato, rispetto al dissesto della società.

Considerato in diritto
1. Il ricorso è infondato, atteso che, contrariamente a quanto sostenuto dal
ricorrente, questo Collegio ritiene, in adesione all’opinione della prevalente
dottrina, che la dichiarazione di fallimento costituisca, rispetto al reato di
bancarotta patrimoniale pre-fallimentare, condizione obiettiva (estrinseca) di
punibilità, ai sensi dell’art. 44 cod. pen.
2. Per affrontare, come è necessario, ab imis la problematica, occorre prendere
le mosse dal consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità secondo
il quale la sentenza dichiarativa di fallimento rientra tra gli elementi integranti la
fattispecie di reato.
Tale affermazione trova la sua origine presso questa Corte nella sentenza di Sez.
U, n. 2 del 25/01/1958, Mezzo, Rv. 980040, nella quale si legge che, a differenza
delle condizioni obiettive di reato, che presuppongono un reato già
strutturalmente perfetto, la sentenza dichiarativa di fallimento costituisce una
condizione di esistenza del reato o, per meglio dire, un elemento al cui concorso
è collegata l’esistenza del reato, relativamente a quei fatti commissivi od
omissivi anteriori alla sua pronuncia.
La giurisprudenza successiva ha tratto da tale indicazione la conseguenza che la
dichiarazione di fallimento, pur essendo elemento costitutivo della fattispecie di
bancarotta fallimentare prevista dall’art. 216 I. fall., non ne rappresenta l’evento
e non deve necessariamente essere collegata da nesso psicologico al soggetto
agente (Sez. 5, n. 15850 del 26/06/1990, Bordoni, Rv. 185883, la quale ha
aggiunto che il principio della responsabilità personale in materia penale non
presuppone che tutti gli elementi della fattispecie siano dipendenti
dall’atteggiamento psichico dell’agente), come pure da un nesso eziologico con la
condotta (v., ad es., Sez. 5, n. 36088 del 27/09/2006, Corsatto, Rv. 235481).
Dall’orientamento indicato si è discostata la sentenza n. 47502 del 24/09/2012,
Corvetta, citata dal ricorrente, la quale, muovendo dalla premessa che, nel reato
di bancarotta fraudolenta per distrazione, lo stato di insolvenza che dà luogo al
fallimento costituisce elemento essenziale del reato, in quanto evento dello
stesso, ha ritenuto che esso deve porsi in rapporto causale con la condotta
dell’agente e deve essere, altresì, sorretto dall’elemento soggettivo del dolo.
Siffatta ricostruzione è rimasta isolata nella giurisprudenza di legittimità, (si
vedano, infatti, Sez. 5, n. 32352 del 07/03/2014, Tanzi, Rv. 261942; conf., ex
plurimis, Sez. 5, n. 11095 del 13/02/2014, Ghirardelli, Rv. 262741; Sez. 5, n.
47616 del 17/07/2014, Simone, Rv. 261683; Sez. 5, n. 26542 del 19/03/2014,
Riva, Rv. 260690; Sez. 5, n. 11793/14 del 05/12/2013, Marafioti, Rv. 260199;
Sez. 5, n. 232 del 09/10/2012, Sistro, Rv. 254061).
In particolare, è stato reiteratamente affermato che il delitto di bancarotta
fraudolenta per distrazione è reato di pericolo a dolo generico per la cui
sussistenza, pertanto, non è necessario che l’agente abbia consapevolezza dello
stato di insolvenza dell’impresa, né che abbia agito allo scopo di recare
pregiudizio ai creditori (Sez. 5, n. 3229/13 del 14/12/2012, Rossetto, Rv.
253932; conf., ex plurimis, Sez. 5, n. 21846 del 13/02/2014, Bergamaschi, Rv.
260407).
La critica alle conclusioni raggiunte da Sez. 5, n. 47502 del 24/09/2012,
Corvetta cit. possono sostanzialmente riassumersi nei seguenti rilievi: a) il dato
normativo, per il quale la rilevanza del rapporto causale tra condotta e dissesto è
previsto per le sole fattispecie di bancarotta impropria ex art. 223, secondo
comma, I. fall.; b) il carattere di mero paralogismo dell’affermazione che il
fallimento è l’evento del reato; c) la, del tutto problematica, ipotizzabilità di un
rapporto causale tra dissesto e fatti di bancarotta documentale (cfr. tra le altre,
Sez. 5, n. 32352 del 07/03/2014, Tanzi; Sez. 5, n. 32031 del 07/05/2014,
Daccò, Rv. 261988, in motivazione; Sez. 5, n. 15613 del 05/12/2014, Geronzi,
Rv. 263805, in motivazione).
In particolare, si è ritenuto, da parte della giurisprudenza di legittimità sinora
largamente prevalente, che la sentenza dichiarativa di fallimento integra una
condizione di esistenza del reato, che ne segna il momento consumativo, senza,
tuttavia, che /e si possa attribuire la qualifica di evento, come se non fosse data
via di uscita rispetto all’alternativa tra condizione obiettiva di punibilità ed evento
del reato: al contrario, può certamente affermarsi che è facoltà del legislatore
inserire nella struttura dell’illecito penale elementi costitutivi estranei alla
tennata dicotomia (Sez. 5, n. 32352 del 07/03/2014, Tanzi cit.). Sez. 5, n.
32031 del 07/05/2014, Daccò, cit., dal canto suo, ha osservato che la
qualificazione, da parte della citata sentenza n. 2 del 25/01/1958, della
dichiarazione di fallimento come “condizione di esistenza del reato” manifesti
chiaramente l’intento di denotare una realtà diversa da quella dell’elemento
costitutivo del reato, quanto meno nel significato proprio del termine, indicando
essa una componente necessaria perché il fatto sia penalmente rilevante, ma,
come evidenziato dal termine ‘condizione’, distinta dai dati costitutivi della
struttura essenziale del reato: di qui il riferimento ad una nozione di elemento
costitutivo in senso assolutamente improprio, riferimento, questo, ripreso anche
da Sez. 5, n. 15613 del 05/12/2014, Geronzi cit.
3. Le conclusioni operative rivenienti dalla consolidata giurisprudenza di questa
Corte sono state di recente ribadite, sia pure con la significativa precisazione
concettuale della quale si dirà (v, infra, § 6), da Sez. U, n. 22474 del
31/03/2016, Passarelli, Rv. 266804, le quali hanno rilevato che, ai fini della
sussistenza del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, non è necessaria
l’esistenza di un nesso causale tra i fatti di distrazione ed il successivo fallimento,
essendo sufficiente che l’agente abbia cagionato il depauperamento dell’impresa,
destinandone le risorse ad impieghi estranei alla sua attività, sicché, una volta
intervenuta la dichiarazione di fallimento, i fatti di distrazione assumono rilievo in
qualsiasi momento siano stati commessi e, quindi, anche se la condotta si è
realizzata quando ancora l’impresa non versava in condizioni di insolvenza.
È, dunque, l’effettiva offesa alla conservazione dell’integrità del patrimonio
dell’impresa, costituente la garanzia per i creditori della medesima (Corte cost.,
ord. n. 268 del 1989) che funge da parametro della concreta applicazione della
norma incriminatrice e consente di configurare il reato in esame come di pericolo
concreto.
Conferma di tale conclusione si trae dalla costante giurisprudenza di legittimità in
tema di bancarotta cd. “riparata”, che si configura, determinando l’insussistenza
dell’elemento materiale del reato, quando la sottrazione dei beni venga annullata
‘da un’attività di segno contrario, che reintegri il patrimonio dell’impresa prima
della soglia cronologica costituita dalla dichiarazione di fallimento, così
annullando il pregiudizio per i creditori o anche solo la potenzialità di un danno
(Sez. 5, n. 52077 del 04/11/2014, Lelli, Rv. 261347).
Sempre nella prospettiva del reato di pericolo concreto, si apprezzano anche gli
approdi in tema di elemento psicologico, la cui sussistenza richiede la
rappresentazione da parte dell’agente della pericolosità della condotta
distrattiva, da intendersi come probabilità dell’effetto depressivo sulla garanzia
patrimoniale che la stessa è in grado di determinare e, dunque, la
rappresentazione del rischio di lesione degli interessi creditori tutelati dalla
norma incriminatrice £Sez. 5, n. 15613/15 del 05/12/2014, Geronzi, cit.).
In definitiva, il dolo di bancarotta investe anche la pericolosità di tale condotta
rispetto alla preservazione della garanzia patrimoniale dei creditori, in tal modo
rivelando la fraudolenza degli atti posti in essere (Sez. 5, n. 9807 del
13/02/2006, Caimmi, Rv. 234232, in motivazione).
4. Questo essendo il panorama giurisprudenziale, si osserva che la qualificazione
della dichiarazione di fallimento come elemento costitutivo improprio, per un
verso, esprime il comprensibile tentativo di risolvere, attraverso un’agevole
ricostruzione del momento consumativo del reato, una serie di problemi
processuali (tra i quali spicca, per la sua importanza, quello della individuazione
del /ocus commissi delicti, ai fini della dell’individuazione della competenza
territoriale), ma, per altro verso, tradisce la difficoltà di giustificare l’irrilevanza
dell’accertamento del nesso causale e psicologico tra la condotta dell’agente e la
dichiarazione di fallimento (di qui l'”improprietà” del requisito) e soprattutto di
spiegarne la compatibilità con i principi costituzionali in materia di personalità
della responsabilità penale.
È, infatti, evidente che il fallimento in quanto tale non costituisce oggetto di
rimprovero per l’agente nel reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale. Certo,
il legislatore potrebbe configurare elementi costitutivi estranei alla dicotomia
evento – condizione obiettiva di punibilità, ma tale scelta dovrebbe essere
esplicita, a fronte della disciplina codicistica di parte generale, e soprattutto
dovrebbe accompagnarsi ad una – invece inesistente – puntualizzazione delle
regole applicabili.
Peraltro, per quanti sforzi potrebbe fare tale ipotetico legislatore, non si vede in
che modo potrebbe qualificare come elemento costitutivo di una fattispecie
criminosa quello che è un provvedimento del giudice: la dichiarazione di
fallimento, appunto.
5. In tal modo evidenziata l’inadeguatezza della ricostruzione tradizionale a
giustificare, anche sul piano della coerenza con il principio di responsabilità
penale personale, le conclusioni raggiunte, se non a prezzo di artificiose
forzature concettuali, occorre premettere che la questione che viene in rilievo nel
presente procedimento riguarda i reati di bancarotta prefallimentare.
A tale tipologia di reati conviene in questa sede limitare la riflessione.
Invero, l’esigenza di una soluzione omogenea non ha alcuna base normativa e
inverte i termini del problema, in quanto si fonda sul postulato indimostrato della
necessaria parificazione delle ipotesi di bancarotta, che, al contrario, è smentito
dalla disciplina positiva.
Al riguardo, Sez. U, n. 21039 del 27/01/2011, Loy, Rv. 249665 hanno
puntualizzato che la bancarotta fraudolenta patrimoniale, quella fraudolenta
documentale, quella preferenziale, le plurime e diverse ipotesi di bancarotta
semplice, la bancarotta pre-fallimentare e quella post-fallimentare si
concretizzano attraverso condotte diverse, determinano eventi diversi, hanno
gradi di offensività non omologhi, sono sanzionate in modo differenziato, non
tutte coincidono come tempo e luogo di consumazione (la bancarotta prefallimentare si consuma nel momento e nel luogo in cui interviene la sentenza di
fallimento, mentre la consumazione di quella post-fallimentare si attua nel tempo
e nel luogo in cui vengono posti in essere i fatti tipici).
Ora, iniziando a considerare, anche per la stretta pertinenza con l’oggetto del
presente procedimento, il caso della bancarotta fraudolenta patrimoniale, è
innegabile che l’oggettività giuridica si colga nell’esigenza di tutelare l’interesse
patrimoniale dei creditori, a fronte degli atti con i quali l’imprenditore provochi
‘un depauperamento dei mezzi destinati all’esercizio dell’attività economica,
attraverso l’impiego di risorse per fini estranei all’attività stessa (Sez. U, n.
22474 del 31/03/2016, Passarelli, Rv. 266804).
A tal proposito, è bene ricordare che il debitore risponde dell’adempimento delle
obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri (art. 2740 cod. civ.). A siffatta
funzione di garanzia patrimoniale corrispondono, già su un piano generale,
rimedi specifici posti dall’ordinamento per reagire all’inerzia del debitore
nell’esercitare i diritti e le azioni che gli spettano nei confronti dei terzi (art. 2900
cod. civ.: azione surrogatoria) e per ottenere la declaratoria di inefficacia degli
atti di disposizione del patrimonio con i quali il debitore stesso rechi pregiudizio
alle ragioni dei creditori (art. 2901 cod. civ.: azione revocatoria).
A tali considerazioni concernenti, come si rilevava, la generalità dei debitori,
devono poi aggiungersi le indicazioni normative specificamente riguardanti gli
imprenditori, le quali trovano il loro fondamento costituzionale nell’art. 41 Cost.,
a mente del quale l’iniziativa economica privata non può svolgersi in contrasto
con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla
dignità umana. È in tale contesto che si colloca il rilievo per il quale
l’imprenditore, contrariamente a quanto si sostiene in ricorso (egli disponendo ad
libitum dei beni aziendali porrebbe in essere “condotte in sé neutre ed anzi
lecite, in quanto espressive della libertà dell’imprenditore di gestire i propri
beni”), non è il dominus assoluto e incontrollato del patrimonio aziendale. Egli,
pertanto, non ha una sorta di jus utendi et abutendi sui beni aziendali, i quali,
viceversa, pur essendo strumentali al legittimo obiettivo del raggiungimento del
profitto dell’imprenditore medesimo, sono finalisticamente vincolati, per così
dire, “in negativo”, nel senso che degli
stessi non può farsi un utilizzo che leda o
metta in pericolo gli interessi costituzionalmente tutelati cui sopra si è fatto
cenno. Ed è in tale prospettiva che si inseriscono, ad es., gli obblighi strumentali
di trasparenza finalizzati a rendere ostensibili la consistenza e le vicende delle
risorse destinate all’attività economica.
Tenuto conto delle finalità della presente analisi e nella consapevolezza della più
ampia portata dei doveri gravanti sull’imprenditore, è sufficiente, al riguardo,
considerare gli obblighi di regolare tenuta delle scritture contabili e i doveri di
rappresentazione, in modo veritiero e corretto, della situazione patrimoniale e
finanziaria e del risultato economico dell’esercizio (art. 2423 cod. civ.), sui quali
ha particolarmente insistito di recente la citata Sez. U, n. 22474 del 31/03/2016,
Passarelli. In altre parole, la libertà di intrapresa è disciplinata dal legislatore
nella consapevolezza della pluralità di interessi che vengono coinvolti, quando
l’attività economica organizzata si alimenta del credito e implica una rilevante
responsabilità sociale per l’intero sistema produttivo e lavorativo.
Da tali premesse discende che l’offesa agli interessi patrimoniali dei creditori si
realizza indubbiamente già con l’atto depauperativo dell’imprenditore.
E, infatti, non casualmente, in tema di misure cautelari personali, ai fini della
valutazione delle esigenze di cui all’art. 274 cod. proc. pen., in relazione al
delitto di bancarotta fraudolenta, il tempo trascorso dalla commissione del fatto
viene determinato dalla giurisprudenza di questa Corte, avendo riguardo
all’epoca in cui le condotte illecite sono state poste in essere e non al momento
in cui è intervenuta la dichiarazione giudiziale di insolvenza (v., ad es., Sez. 5,
n. 9280 del 14/10/2014 – dep. 03/03/2015, Cassina, Rv. 263586).
A questo riguardo, può essere opportuno sviluppare la considerazione secondo
cui, in realtà, le varie fattispecie di bancarotta pre-fallimentare sono chiamate a
proteggere vari interessi, attesa la rilevata loro autonomia.
Accanto all’interesse dei creditori a conservare la garanzia patrimoniale, è
ravvisabile l’interesse degli stessi a conoscere la consistenza del patrimonio e del
movimento degli affari dell’imprenditore (bancarotta documentale), come pure
l’interesse al rapido e paritetico trattamento nel caso di insolvenza (bancarotta
preferenziale).
A fronte di tale costellazione di fattispecie e di interessi protetti, la premessa
dalla quale si sono prese le mosse, ossia il carattere antigiuridico della condotta
depauperativa incriminata dal reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, a
prescindere dall’intervento della dichiarazione di fallimento, non è messa in
discussione dalle specificità della bancarotta preferenziale.
Il fatto che quest’ultima presupponga un contesto di insolvenza (v., ad es., Sez.
5, n. 16983 del 05/03/2014, Liori, Rv. 262903; Sez. 5, n. 13318 del
14/02/2013, Viale, Rv. 254985; Sez. 5, n. 1793 del 10/11/2011 – dep.
17/01/2012, N., Rv. 252003) deriva dalle specifiche finalità perseguite dal
legislatore, che, in questo caso, mira proprio ad evitare un pregiudizio per le
ordinarie regole del concorso tra i creditori (del resto, per la configurabilità della
bancarotta preferenziale è richiesta la sussistenza del dolo specifico, che, invece,
non è necessario nel caso della bancarotta fraudolenta patrimoniale: Sez. 5, n.
31894 del 26/06/2009, Petrone, Rv. 244498).
Eppure, anche in questa ipotesi, il pagamento preferenziale eseguito in una
situazione di insolvenza (al pari della simulazione di titoli di prelazione), nella
misura in cui tende ad alterare le ordinarie quote di soddisfazione delle ragioni
creditorie, comunque si qualifica come atto pregiudizievole e idoneo a legittimare
l’esperimento degli ordinari rimedi civilistici (in particolare, l’azione revocatoria).
Ne discende che, anche per questo profilo, resta confermato che l’offensività
tipica dei fatti previsti dal legislatore sussiste a prescindere dalla dichiarazione di
fallimento, la quale, precludendo all’imprenditore ogni margine di autonoma
capacità di risoluzione della crisi, rende semplicemente applicabile (perché
ritenuta necessaria dal legislatore) la sanzione penale.
La miglior riprova di tale rilievo si coglie nel fatto che l’azione penale può essere
esercitata, ai sensi dell’art. 238, comma secondo, I. fall., anche prima della
dichiarazione di fallimento, in presenza degli indici qualificati della oggettiva
situazione di insolvenza previsti dall’art. 7 I. fall. o di altri gravi motivi.
6. In definitiva, la dichiarazione di fallimento non aggrava in alcun modo l’offesa
che i creditori soffrono per effetto delle condotte dell’imprenditore; anzi, se mai,
garantisce una più efficace protezione delle ragioni dei creditori stessi.
In realtà, a tutto voler concedere, il mero aggravamento degli effetti dell’offesa
può derivare dall’insolvenza, ossia dall’incapacità del debitore di adempiere le
proprie obbligazioni. Ma è evidente che altro è l’insolvenza, altro è la
dichiarazione di fallimento, che, infatti, potrebbe anche non seguire alla prima,
quando l’imprenditore dimostri il possesso congiunto dei requisiti di cui all’art. 1,
comma secondo, I. fall.
La dichiarazione di fallimento, in definitiva, in quanto evento estraneo all’offesa
tipica e alla sfera di volizione dell’agente, rappresenta una condizione estrinseca
di punibilità (e del resto, per quanto può rilevare l’intenzione storica del
legislatore, nei termini della condizione obiettiva si era espressa la Relazione del
Guardasigilli al r.d. 267 del 1942: par. 48), che restringe l’area del penalmente
illecito, imponendo la sanzione penale solo in quei casi nei quali alle condotte del
debitore, di per sé offensive degli interessi dei creditori, segua la dichiarazione di
fallimento.
Siffatta ricostruzione appare, peraltro, in linea con la giurisprudenza della Corte
costituzionale, la quale ha osservato che il fatto offensivo costituente reato è, in
quanto tale, meritevole di pena, nel senso che sono in esso presenti i requisiti
sufficienti per tracciare il confine tra la sfera del lecito e quella dell’illecito e per
giustificare il ricorso alla sanzione criminale, con la conseguenza che la
previsione normativa deve essere, pertanto, espressa e resa in forma
determinata, per assicurare, attraverso la certezza dell’incriminazione, la libertà
dei cittadini. Non in tutti i fatti meritevoli di pena è però rinvenibile anche
un’esigenza effettiva di pena: la punibilità del reato può (allora) essere
subordinata ad elementi di varia natura, nei quali si cristallizza una valutazione
d’opportunità politica, estranea al contenuto dell’offesa e dipendente dal modo
con cui è apprezzata la sua rilevanza in concreto per l’ordinamento. Tali elementi
condizionanti fungono, in pratica, da filtro selettivo nel ricorso alla sanzione
criminale per fatti pur (astrattamente) meritevoli di pena; ma, non concorrendo
a definire il discrimine fra lecito ed illecito, non devono sottostare ad un’esigenza
di determinatezza in funzione di garanzia della libertà (assicurata con la
previsione di un’offesa dal contenuto tipico tassativamente definito), bensì in
funzione della parità di trattamento tra gli autori del fatto illecito, la cui selezione
repressiva non può porsi in contrasto con il principio d’uguaglianza (Corte cost.
16/05/1989, n. 247).
In tale prospettiva si comprende la considerazione secondo cui soltanto gli
elementi estranei alla materia del divieto (come le condizioni estrinseche di
punibilità che, restringendo l’area del divieto, condizionano, appunto,
quest’ultimo o la sanzione alla presenza di determinati elementi oggettivi) si
sottraggono alla regola della rimproverabilità ex art. 27, primo comma, Cost.
(Corte cost. 13/12/1988, n. 1085).
Peraltro, la qualificazione della dichiarazione di fallimento come condizione
obiettiva di punibilità rende più rispondente al principio di colpevolezza
l’affermazione secondo cui tale dichiarazione assume valore, ai fini che qui
interessano, per gli effetti giuridici che essa produce e non per i fatti da essa
accertati (Sez. U, n. 19601 del 28/02/2008, Niccoli, Rv. 239398).
E del resto, la Corte costituzionale, con la sentenza 22/07/2005, n. 301, ha
mostrato una posizione di neutralità rispetto alla qualificazione della scelta
discrezionale del legislatore di configurare la sentenza di fallimento (o di
accertamento dello stato di insolvenza di impresa) come elemento costitutivo del
reato (secondo la prevalente giurisprudenza), o come condizione obiettiva del
reato, ovvero come condizione per la produzione dell’evento costituito dalla
lesione o messa in pericolo dell’interesse tutelato dalla norma penale (secondo
diverse impostazioni della dottrina). In merito, si deve osservare che, pur nella
consapevolezza della portata del giudizio demandato alla Corte nel caso di
specie, non può sottacersi il significato di una puntualizzazione altrimenti
singolare, se si fossero avvertiti in tale costruzione profili di evidente frizione con
le regole costituzionali.
Ma, soprattutto, rispetto alla qualificazione della sentenza dichiarativa di
fallimento come condizione di punibilità, va considerata l’esplicita presa di
posizione di Sez. U, n. 22474 del 31/03/2016, Passarelli cit., la quale, dopo
avere ribadito, come già anticipato, alla stregua della costante giurisprudenza di
questa Corte, che non si richiede alcun nesso (causale o psichico) tra la condotta
dell’autore e il dissesto dell’impresa, essendo sufficiente che l’agente abbia
cagionato il depauperamento dell’impresa destinandone le risorse ad impieghi
estranei alla sua attività, ha poi significativamente aggiunto che la condotta si
Perfeziona con la distrazione, mentre la punibilità della stessa è subordinata alla
dichiarazione di fallimento, che, ovviamente, consistendo in una pronunzia
giudiziaria, si pone come evento successivo (in caso, appunto, di bancarotta
distrattiva pre-fallimentare) e comunque esterno alla condotta stessa.
Si può dunque affermare che le stesse Sezioni Unite, con la ricordata sentenza
Passarelli, pur non qualificando nominatim la dichiarazione di fallimento come
condizione obiettiva di punibilità, tale ruolo le hanno, inequivocamente,
assegnato (evento successivo ed estraneo cui è subordinata la punibilità), così
superando l’antica sentenza n. 2 del 25/01/1958, Mezzo cit. e la più recente
affermazione contenuta in Sez. U, n. 24468 del 26/02/2009, Rizzoli, Rv. 243587,
che, aderendo alla giurisprudenza sino ad allora stratificatasi, ebbero a
confermare la natura di elemento costitutivo del reato (e non di condizione
obiettiva di punibilità) della dichiarazione di fallimento.
7. Passando ad esaminare le implicazioni della ricostruzione qui accolta, si
osserva che la qualificazione della dichiarazione di fallimento come condizione
‘estrinseca di punibilità spiega, in termini coerenti con il sistema, le conclusioni
raggiunte dalla giurisprudenza sopra ricordata e soprattutto la piena rispondenza
di queste ultime alle regole costituzionali in tema di responsabilità penale (art.
27, comma primo, Cost.).
Essa, peraltro, non è suscettibile di determinare alcun significativo mutamento
nelle regole operative sin qui seguite.
Ciò è senz’altro vero, con riferimento alla disciplina della prescrizione, alla luce
dell’art. 158, comma secondo, cod. pen., a mente del quale, quando la legge fa
dipendere la punibilità del reato dal verificarsi di una condizione, il termine della
prescrizione decorre dal giorno in cui la condizione si è verificata.
8. Quest’ultima previsione (al pari dell’art. 44 cod. pen.) sembra confermare, sul
piano dogmatico, che la condizione obiettiva di punibilità viene vista dal
legislatore come elemento estraneo al reato, inteso nella sua dimensione di
condotta già espressiva in termini compiuti di disvalore e, per quanto sopra
ricordato (in particolare, v. Corte cost. n. 247 del 1989), meritevole di pena,
sebbene ancora non necessitante di quest’ultima, secondo le indicate valutazioni
di opportunità. Tuttavia, lo stesso art. 158, comma secondo, cod. pen. dimostra
che, nel dettare la disciplina delle questioni che presuppongono la consumazione
del reato, è proprio il verificarsi della condizione che assume rilievo
determinante.
Siffatta considerazione consente di affermare che il concetto di consumazione del
reato di cui all’art. 8 cod. proc. pen., in assenza di vincolanti e diverse
prescrizioni normative, deve appunto essere ricostruito nei termini di completa
realizzazione della fattispecie incriminatrice (e si è sopra visto, come anche per
Corte cost. n. 247 del 1989, la condizione obiettiva di punibilità rientri nella
fattispecie). La conclusione, oltre a garantire una piena equiparazione delle
soluzioni in tema di tempus e di /ocus commissi delicti, la cui diversificazione non
avrebbe senso alcuno, è coerente con le finalità delle norme che assumono la
consumazione del reato a presupposto della loro applicabilità, giacché la
condizione di punibilità, pur estranea, nella accezione che qui assume rilievo,
all’offesa, comunque rappresenta il dato che giustifica l’intervento sanzionatorio
dello Stato.
In altri termini, se pure è vero che, dal punto di vista dell’offesa, la massima
gravità concreta del fatto si è raggiunta, in termini di disvalore, in epoca
anteriore alla realizzazione della condizione, è però anche vero che, secondo
quanto lo stesso legislatore mostra di ritenere, in presenza di una condizione di
punibilità, occorre attribuire rilievo anche al momento (e quindi al luogo) in cui si
realizza l’opportunità della punizione. E ciò, secondo quanto osservato in
dottrina, anche per l’esigenza di uno snello ed efficace funzionamento del
sistema giurisdizionale, in quanto la soluzione attribuisce l’accertamento delle
condizioni che rendono opportuna l’applicazione della sanzione – e quindi il
processo – al giudice del luogo in cui tali condizioni si sono verificate.
Del resto, in un precedente di questa Corte che ha avuto modo di occuparsi della
questione, si è osservato che il reato non si esaurisce nella condotta umana
imposta o vietata, ma comprende altresì tutte le componenti essenziali che
integrano la fattispecie, ivi comprese le condizioni obiettive, non facenti parte del
precetto, con la conseguenza che il reato stesso si consuma allorquando tutti i
predetti elementi vengono realizzati e nel luogo e momento in cui si realizza
l’ultima componente (Sez. 1, n. 888 del 11/05/1973, Tintinero, Rv. 124698). A
proposito di tale decisione, che valorizza appunto il momento di realizzazione
della fattispecie, va solo osservato che non deve trarre in inganno l’esclusione,
affermata in motivazione, dell’operatività del principio ai casi di condizioni aventi
natura estrinseca, giacché, come reso palese dall’esame del testo e dalla
esemplificazioni svolte (querela, richiesta e istanza), la Corte intendeva in realtà
riferirsi, in quel caso, alle condizioni di procedibilità e non di punibilità
Peraltro, non mancano indici che consentono di rinvenire nel sistema della legge
fallimentare la volontà di radicare la competenza territoriale presso il tribunale
del luogo nel quale è stato dichiarato il fallimento. A parte riferimenti normativi
non più attuali (come l’originario art. 16, ult. co ., I. fall., che consentiva al
tribunale, con la sentenza dichiarativa di fallimento o con successivo decreto, di
ordinare la cattura del fallito, per poi comunicare il provvedimento al procuratore
della Repubblica, chiamato a curarne l’esecuzione), soccorrono riferimenti
impliciti (come l’art. 17, comma primo, I. fall. che si raccorda al successivo art.
238 del medesimo r.d. n. 267/1942; o quelli che si possono trarre dall’esigenza
di concentrare nel medesimo circondario il luogo in cui devono essere depositate
le scritture contabili e quello nel quale compiere l’accertamento dei fatti di penale
rilevanza), tutti espressivi del medesimo principio di prossimità sul quale riposa
la regola dettata dall’art. 8 cod. proc. pen.
9. Quanto poi ai profili dell’amnistia e dell’indulto (art. 79, comma terzo, Cost.,
che si sovrappone agli artt. 151, comma terzo e 174, comma terzo, cod. pen.),
l’unitaria considerazione degli istituti e il fatto che, come puntualmente rilevato
in dottrina, anche l’amnistia, che pure costituisce causa di estinzione del reato,
ha riguardo non all’aspetto offensivo di quest’ultimo, ma alla sua punibilità,
giustificano la conclusione in base alla quale assume valore determinante il
momento del verificarsi della condizione obiettiva di punibilità (e anche questa
conclusione è coerente con i risultati raggiunti dalla giurisprudenza di questa
Corte: v. Sez. 5, n. 7814 del 22/03/1999, Di Maio, Rv. 213867).
10. Vi è poi la questione del rapporto tra momento consumativo del reato e
successione delle leggi penali nel tempo del quale si sono occupate, in ambito
finitimo, le Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza Rizzoli cit., con
riferimento all’intervenuta abrogazione dell’istituto dell’amministrazione
controllata da parte dell’art. 147 d. Igs. 09/01/2006, n. 5 e delle sue implicazioni
sull’art. 236, comma 2, n. 1, I. fall.
Tuttavia, in tal caso le Sezioni Unite hanno puntualizzato che la soluzione
raggiunta della abolitio criminis non involgeva la tematica della modifica
‘mediata’ della fattispecie penale, vale a dire di quelle norme extrapenali
richiamate dall’elemento normativo ‘amministrazione controllata’, e ciò perché
l’art. 147 del d.lgs. n. 5/06 non si è limitato ad intervenire sulla normativa
‘esterna’ relativa a tale istituto, ma ha eliminato ogni riferimento a questo
presente nella disposizione incriminatrice, risultata, quindi, amputata di un suo
elemento strutturale.
Per queste ragioni, questa Corte ha avuto modo di concludere per la manifesta
infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 150 del
medesimo d. Igs. n. 5 del 2006, secondo cui i ricorsi e le procedure fallimentari
pendenti al momento della entrata in vigore del decreto indicato continuano ad
essere definiti secondo la legge anteriore, nella parte in cui consente, in
relazione ai ricorsi già presentati, la pronuncia dichiarativa di fallimento nei
confronti di soggetti che, in applicazione del nuovo regime, non sarebbero
assoggettabili a tale tipo di decisione, non rinvenendosi alcuna disparità di
trattamento tra colui che, in base alla precedente normativa, si trovava in
condizione di essere dichiarato fallito, e colui che, a seguito della disciplina
sopravvenuta, non lo è più, posto che nella struttura delle fattispecie previste
dagli artt. 216 ss. I. fall. la dichiarazione di fallimento assume rilevanza nella sua
natura di provvedimento giurisdizionale e non per i fatti con essa accertati (Sez.
5, n. 19889 del 24/10/2013 – dep. 14/05/2014, Raponi, Rv. 259837).
Alle stesse conclusioni è giunta Sez. 5, n. 44838 del 11/07/2014 – dep.
27/10/2014, Nicosia, Rv. 261309, la quale, nel dichiarare la manifesta
infondatezza della questione di legittimità costituzionale dello stesso art. 150
cit., nella parte in cui non prevede l’abolitio criminis del reato di bancarotta del
piccolo imprenditore – sottratto alla procedura fallimentare dal d. Igs. n. 5 del
2006, in relazione a fatti commessi sotto la previgente normativa, ha aggiunto,
in coerenza con la sentenza n. 24468 del 26/02/2009, Rizzoli cit., che la tecnica
legislativa, servente rispetto alla volontà del legislatore, ha tradotto questa nel
senso di disciplinare del tutto diversamente – ma razionalmente – la sorte
assegnata alla procedura concorsuale riguardante il fallimento del piccolo
imprenditore e quella che riguardava l’amministratore di società in
amministrazione controllata.
È agevole intendere che siffatte conclusioni restano valide anche nel quadro della
ricostruzione in questa sede accolta, giacché l’interpretazione della nozione di
fatto commesso, assunta dall’art. 2 cod. pen. e ricostruita in funzione della
garanzia di irretroattività, se, da un lato, resta insensibile alle modifiche della
disciplina dell’istituto del fallimento, assunto, come detto supra, come mero
provvedimento giurisdizionale, dall’altro, non potrebbe non tenere conto
dell’eventuale abrogazione di siffatto elemento strutturale (ed è appena il caso di
rilevare che non sarebbe rilevante il mutamento del nomen o della disciplina, ma
la radicale soppressione di un procedimento concorsuale finalizzato al
soddisfacimento delle ragioni dei creditori).
11. Alla stregua delle superiori premesse, va ribadito che esattamente la Corte
territoriale ha ritenuto irrilevante l’accertamento del nesso eziologico e
psicologico tra le condotte distrattive poste in essere e la successiva situazione di
insolvenza che ha determinato la pronuncia della sentenza dichiarativa di
fallimento, ciò (anche) in quanto, come ampiamente rilevato, la predetta
pronuncia non costituisce elemento costitutivo del reato; meno che mai,
l’insolvenza deve costituire, nella bancarotta pre-fallimentare, l’evento della
distrazione (pur non potendosi escludere che, a volte, di fatto, rappresenti una
conseguenza di quest’ultima).
La dichiarazione di fallimento, dunque, ha funzione di mera condizione oggettiva
di punibilità; essa determina il dies a quo della prescrizione e vale a radicare la
competenza territoriale.
12. Ne discende che il ricorso merita rigetto, con conseguente condanna del
ricorrente, ex art. 616 cod. proc. pen., al pagamento delle spese processuali.

P.Q. M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso il 08/02/2017

Le sentenze più lunghe per comodità vengono divise in più pagine