[Argomento] – Cassazione Penale 05/01/2017 N° 547

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Cassazione penale

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Tipo: Cassazione penale

Sezione: Sezione V

Data: 05/01/2017

Numero: 547

Testo completo della Sentenza – Cassazione penale 05/01/2017 n° 547:

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Penale Sent. Sez. 5 Num. 547 Anno 2017
Presidente: PALLA STEFANO
Relatore: SCOTTI UMBERTO LUIGI
Data Udienza: 05/12/2016

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
FUSARO SALVATORE nato il 11/02/1979 a CORIGLIANO CALABRO
FUSARO FRANCO nato il 05/02/1976 a CORIGLIANO CALABRO
avverso la sentenza del 06/10/2015 della CORTE APPELLO di CATANZARO
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita in PUBBLICA UDIENZA del 05/12/2016, la relazione svolta dal Consigliere
UMBERTO LUIGI SCOTTI
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale
Giuseppe Corasaniti, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito il difensore, avv. Sergio Usai, giusta delega dell’avv. Andrea Gino Giunti,
per l’imputato Franco Fusaro, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

RITENUTO IN FATTO
1. La Corte d’appello di Catanzaro in data 6/10/2015 ha parzialmente
riformato la sentenza di primo grado del Tribunale di Cosenza appellata degli
imputati Salvatore Fusaro e Franco Fusaro, escludendo la recidiva contestata al
secondo, e confermando nel resto l’impugnata sentenza, che li aveva ritenuti
responsabili del reato di bancarotta fraudolenta per distrazione per aver distratto
dalla massa fallimentare della società, in concorso tra loro, il primo in qualità di
amministratore di diritto e il secondo quale amministratore di fatto e
procuratore speciale della S.r.l. Uricao, dichiarata fallita con sentenza del
1/6/2005, la somma di euro 382.400,00= (crediti della società al 12/11/2003) e
di euro 532.483,00= (crediti della società alla data del 31/5/2004), nonché
mezzi industriali per un valore di euro 367.487,17.
In primo grado Salvatore Fusaro, previo riconoscimento delle attenuanti
generiche ritenute prevalenti sulla contestata aggravante di cui all’art.219, cpv,
n.1 legge fall.re , era stato condannato alla pena di anni due di reclusione e alle
pene accessorie di legge con la sospensione condizionale della pena; l’imputato
Franco Fusaro, previo riconoscimento delle attenuanti generiche ritenute
equivalenti alla contestata aggravante di cui all’art.219, cpv, n.1 legge fall.re e
alla recidiva contestatagli in dibattimento all’udienza del 24/9/2013, era stato
condannato alla pena di anni tre di reclusione e alle pene accessorie di legge.
La Corte di appello, pur avendo ritenuto fondata l’eccezione relativa alla
mancata notifica all’imputato contumace Franco Fusaro del verbale di udienza
contenente la contestazione della recidiva e pur avendola conseguentemente
esclusa, ha reputato la circostanza sostanzialmente ininfluente nell’intervenuto
bilanciamento in equivalenza con le circostanze attenuanti generiche.
2. Ricorre, nell’interesse dell’imputato Franco Fusaro, il difensore di fiducia
avvocato Andrea Gino Giunti, chiedendo di annullare, con o senza rinvio,
l’impugnata sentenza, in subordine di ridurre la condanna inflitta in quanto
eccessiva, in ulteriore subordine di concedere il beneficio dell’indulto, con il
corredo di otto motivi.
2.1. Con il primo motivo di ricorso il ricorrente deduce nullità per violazione
di legge in relazione all’articolo 606, comma primo, lett. c), cod.proc.pen. per
inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di nullità, inutilizzabilità,
inammissibilità o decadenza in relazione all’articolo 417, comma primo, lett. b),
cod.proc.pen.
Il ricorrente, riproponendo l’eccezione già sollevata all’udienza preliminare,
nel giudizio di primo grado e nei motivi d’appello, sostiene che la richiesta di
rinvio a giudizio, quanto alla distrazione di beni consistenti in mezzi industriali
per il valore di euro 367.487,17=, non accompagnata da altre indicazioni idonee
a consentirne la precisa individuazione, violava l’articolo 417 sopra citato, non
contenendo l’enunciazione del fatto in forma chiara e precisa come richiesto dalla
legge; al riguardo, la sentenza d’appello si era limitata ad affermare che l’editto
imputativo conteneva una esaustiva e puntuale descrizione delle condotte tali da
consentire il corretto e legittimo esercizio del diritto di difesa, con una
conclusione di mero stile priva di concreta motivazione.
2.2. Con il secondo motivo il ricorrente deduce nullità dell’impugnata
sentenza per violazione di legge ex articolo 606 lett. e) cod.proc.pen. e vizio di
motivazione in ordine alle prove della condotta tenuta da Franco Fusaro; questi
era stato ritenuto responsabile delle fattispecie delittuose a lui attribuite in virtù
della mera esistenza in atti di una procura speciale che lo nominava institore e in
difetto di una severa indagine che ne accertasse l’effettiva condotta gestoria.
Inoltre nessun elemento circa tale effettiva condotta gestoria era emerso
dall’istruttoria esperita, e in particolare dalle deposizioni rese il 7/5/2009 dal
dottor Nicola Bua, commercialista che aveva curato la pratica relativa al cambio
di amministrazione, e il 28/2/2013 dal commercialista Walter Pivato, consulente
della Uricao s.r.l. dal 2000 al 2004. Erano totalmente assenti quindi i requisiti
essenziali per la configurazione di un’amministrazione di fatto che richiede
un’attività esercitata in modo continuativo e non occasionale, con funzioni
riservate alla competenza degli amministratori di diritto e l’autonomia decisionale
non subordinata agli amministratori.
2.3. Con il terzo motivo il ricorrente deduce nullità dell’impugnata sentenza
per violazione di legge in relazione all’articolo 606, comma primo, lett. e)
cod.proc.pen. per mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della
motivazione in relazione al mancato rinvenimento dei beni intestati alla società,
poiché la corposa istruttoria non era stata in grado di individuare tutti i mezzi
industriali intestati o in uso alla società Uricao e tantomeno di stimarne il valore.
Il ricorrente richiama la deposizione resa dal signor Giuseppe Fusaro il
24/9/2013, circa la presenza di due automezzi a Pontey e circa la sussistenza di
un provvedimento penale di sequestro da cui si desumeva il ritrovamento di altri
veicoli a Champagne di Verrayes; il ricorrente richiama altresì la deposizione del
curatore Fava da cui risulta un successivo ritrovamento di una parte dei mezzi
intestati alla società e l’ignoranza da parte sua dell’esistenza di tutta una serie di
mezzi abbandonati presso alcuni cantieri edili. Le deposizioni dei testi Bellavia e
Soster avevano inoltre evidenziato che alcuni beni erano stati riconsegnati alla
società di leasing concedente, come del resto risultava per alcuni altri veicoli;
tali beni non rientravano nella nozione di beni appartenenti al fallito, che
comprende le sole cose che abbiano effettivamente fatto ingresso nel suo
patrimonio, concorrendo in tal modo a definire il contenuto della garanzia dei
creditori.
2.4. Con il quarto motivo il ricorrente deduce nullità dell’impugnata sentenza
per violazione di legge in relazione all’articolo 606, comma primo, lett. e)
cod.proc.pen. per mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della
motivazione in relazione alle contestate cessioni di credito. La motivazione
addotta, secondo il ricorrente, era meramente apparente, limitandosi a una
sintetica considerazione di irrilevanza della mancata riscossione delle somme da
parte dell’amministrazione debitrice; il ricorrente sottolinea che era stata
documentata la sussistenza di contratti di appalto con i Comuni di Saint
Christophe e Charvensod e le anticipazioni erogate dalla Banca di credito
cooperativo di Fenis, Nus, Saint Marcel in relazione agli stati avanzamento lavori
relativi a tali appalti.
Inoltre tali operazioni non erano stati eseguite in prossimità della
dichiarazione di fallimento (1 giugno 2005) ma ben prima, a novembre 2003 e
maggio 2004.
2.5. Con il quinto motivo il ricorrente deduce nullità dell’impugnata sentenza
per violazione di legge ex art.606, comma primo, lett. e), cod.proc.pen. per
mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione in relazione
alla contestata sottrazione della documentazione contabile e fiscale della società,
ritenuta in sentenza nonostante l’accertata mancanza di qualsivoglia indagine o
ricerca sul punto e l’assenza di qualsiasi invito mai inoltrato a Franco Fusaro.
Mancava inoltre il dolo specifico consistente nello scopo di arrecare pregiudizio ai
creditori sociali, ragion per cui si poteva configurare tuttalpiù il reato di
bancarotta semplice per la mancata regolare tenuta delle scritture contabili
obbligatorie e quindi sussumere i fatti contestati nella fattispecie delittuosa di
cui all’articolo 217 della legge fallimentare, per cui comunque era spirato il
termine prescrizionale.
2.6. Con il sesto motivo il ricorrente deduce nullità dell’impugnata sentenza
per violazione di legge ex art. 606 comma primo, lett. e) per mancanza,
contraddittorietà, manifesta illogicità della motivazione in relazione al capo 2
della richiesta di rinvio a giudizio, quanto cioè alla violazione dell’articolo 5 del
d.lgs. 74 del 2000 in tema di mancata presentazione della dichiarazione annuale
relativa alle imposte dirette e all’imposta sul valore aggiunto; sul punto
mancava qualsiasi motivazione sia nella sentenza di primo grado, sia nella
sentenza d’appello.
2.7. Con il settimo motivo il ricorrente denuncia nullità dell’impugnata
sentenza per la manifesta illogicità in relazione alla pena irrogata e al severo
trattamento sanzionatorio, non attestato sui minimi.
Inoltre l’accoglimento dell’eccezione sollevata nei motivi d’appello, quanto
alla irregolare contestazione della recidiva, avrebbe dovuto riverberare anche
sulla pena finale inflitta mentre la Corte, pur eliminando la recidiva, aveva
mantenuto invariata la condanna, in assenza fra l’altro di appello da parte del
Pubblico ministero, mentre avrebbe dovuto riconoscere maggiore incidenza alle
circostanze attenuanti generiche.
Infine non era stato neppure tenuto conto della prescrizione maturata per
il reato di cui all’art.5 d.lgs.74/2000.
2.8. Con l’ottavo motivo il ricorrente denuncia nullità dell’impugnata
sentenza in relazione all’art. 606, comma primo, lett. b) cod.proc.pen. per
inosservanza o erronea applicazione della legge penale poiché i giudici del merito
avrebbero dovuto concedere l’indulto ai sensi dell’articolo 1 della legge 241 del
2006, trattandosi di condotte la cui contestazione risale al 1/6/2005.
3. Ricorre, nell’interesse dell’imputato Salvatore Fusaro, il difensore di
fiducia avvocato Andrea Salcina, chiedendo di annullare l’impugnata sentenza,
con unico articolato motivo ai sensi dell’art.606 , comma 1, lettere b) e e) in
relazione all’art.216, commi 1 e 3 e 219, commi 1 e 2 legge fall.re , nonché per
mancanza e/o manifesta illogicità della motivazione.
3.1. Il ricorrente lamenta in primo luogo che Salvatore Fusaro sia stato
condannato in primo grado ed in appello nonostante non avesse mai avuto alcun
potere dispositivo nella società fallita, come risultava dalla stessa sentenza di
prime cure del Tribunale di Cosenza, che dava atto che l’imputato Salvatore
Fusaro era stato nominato amministratore unico il 18 novembre del 2004 e che il
successivo 13 dicembre 2004 Franco Fusaro era stato nominato procuratore
speciale della società con poteri sostanziali di amministratore. L’imputato non
aveva mai avuto alcun potere gestionale e decisorio mentre la Corte gli aveva
imputato responsabilità oggettive non provate e non sorrette dal necessario
elemento soggettivo del dolo, avendo il ricorrente coperto la carica di
amministratore per un solo mese prima della cessione di tali poteri a Franco
Fusaro.
3.2. Osserva ancora il ricorrente che secondo la giurisprudenza
l’amministratore in carica risponde penalmente dei reati commessi
dall’amministratore di fatto per non avere impedito l’evento che aveva l’obbligo
giuridico di impedire. Tuttavia occorre distinguere tra le ipotesi di bancarotta
documentale per sottrazione ovvero per omessa tenuta delle scritture contabili in
frode ai creditori, per le quali esiste il diretto e personale obbligo
dell’amministratore di diritto di tenere e conservare le scritture, e le altre
ipotesi di bancarotta fraudolenta patrimoniale per le quali invece occorre la prova
della consapevolezza dell’amministratore di diritto dei disegni criminosi
perseguiti dall’amministratore di fatto; al proposito era mancata totalmente la
prova nel giudizio in questione tanto in ordine alla volontarietà della condotta
del Salvatore Fusaro, tanto in ordine alla necessaria consapevolezza che la sua
condotta determinasse un depauperamento del patrimonio sociale in danno al
ceto creditorio.
3.3. Quanto alla bancarotta documentale, mancava nella sentenza qualsiasi
riferimento al necessario aspetto dell’elemento psicologico di dolo generico
relativamente alla consapevolezza che la determinata tenuta della contabilità
potesse condurre alle lamentate conseguenze circa la difficoltosa e incompleta
ricostruzione patrimoniale della società fallita. Non consta poi che la
documentazione predetta sia mai stata ricercata o richiesta presso il Salvatore
Fusaro, presso la sua abitazione o presso la sede sociale della società all’epoca
del suo breve interregno.

CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Con il primo motivo il ricorrente Franco Fusaro deduce nullità per
violazione di legge ex art. 606, comma primo, lett. c), cod.proc.pen. per
inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di nullità, inutilizzabilità,
inammissibilità o decadenza in relazione all’articolo 417, comma primo, lett. b),
cod.proc.pen., riproponendo in tal modo l’eccezione effettivamente già sollevata
all’udienza preliminare, nel giudizio di primo grado e nei motivi d’appello.
Il ricorrente sostiene che la richiesta di rinvio a giudizio, quanto
all’imputazione di distrazione di beni consistenti in mezzi industriali per il valore
di euro 367.487,17=, non accompagnata da altre indicazioni idonee a
consentirne la precisa individuazione, violava l’articolo 417, non contenendo
l’enunciazione del fatto in forma chiara e precisa come richiesto dalla legge.
1.1. Al riguardo, effettivamente la sentenza d’appello si é limitata ad
affermare, piuttosto genericamente e senza concreta attinenza con la specifica
fattispecie processuale proposta alla sua attenzione, che l’ «editto imputativo»
conteneva una esaustiva e puntuale descrizione delle condotte tale da consentire
il corretto e legittimo esercizio del diritto di difesa.
1.2. In particolare, con la richiesta di rinvio a giudizio ex art.417
cod.proc.pen. e conseguentemente con il decreto di citazione ex art.419
cod.proc.pen. agli imputati era stato contestato di aver distratto dalla massa
fallimentare (rectius, più propriamente, dal patrimonio della società confluente
nell’attivo fallimentare) beni e cioè mezzi industriali, non individuati, né per
numero, né per tipologia, né per consistenza e caratteristiche e solamente
oggetto di una complessiva valorizzazione monetaria in euro 367.487,17=.
1.3. Tuttavia nel corso del giudizio di primo grado era stata acquisita, con il
consenso delle parti all’udienza del 3/12/2009, la comunicazione di notizia di
reato 10/5/2007 della Guardia di Finanza di Acri, che conteneva al § 6 «Cespiti
e automezzi», foglio 12 e seguenti, un cospicuo elenco di automezzi ( autocarri
e autovettura), compiutamente identificati e descritti, desunto dalle ricerche
effettuate al P.R.A. e alla M.C.T.C. di Cosenza ( fogli 13-14) e un ulteriore elenco
di macchine operative, non risultanti dai pubblici registri, desunto da vari
documenti e dal registro cespiti ammortizzabili ( foglio 15), che comprendeva tre
caterpillar, un stazione totale, un rullo vibrante , un compressore, uno smonta
gomme e una pompa idrovora.
E’ a questi beni (individuati con puntuale riferimento alla predetta
comunicazione di notizia di reato 10/5/2007 e alla deposizione resa a sua
conferma dal M.Ilo Scarongella) che si è riferita la sentenza di primo grado per
basare la ravvisata distrazione di mezzi industriali.
1.4. Non vi è stata quindi lesione del diritto di difesa poiché l’imputato è
stato posto in grado nel giudizio di primo grado, almeno a partire dalla citata
udienza del 3/12/2009,di interloquire con riferimento agli specifici beni oggetto
dell’imputata distrazione.
1.5. D’altro canto, la sentenza di primo grado, che aveva ravvisato la
distrazione di mezzi industriali proprio con riferimento all’elenco di cui alla citata
comunicazione del 10/5/2007, non è stata censurata in modo puntuale e
specifico con il primo motivo di appello, che faceva riferimento al solo capo
d’imputazione, senza tener conto di quanto affermato nella sentenza del
Tribunale di Cosenza in ordine all’individuazione dei beni.
Il motivo di ricorso è quindi aspecifico, poiché la pur generica motivazione
della sentenza di appello risponde a motivo di impugnazione in secondo grado a
sua volta privo della necessaria specificità.
2. Con il secondo motivo il ricorrente Franco Fusaro deduce nullità
dell’impugnata sentenza per violazione di legge ex articolo 606 lett. e)
cod.proc.pen. e vizio di motivazione in ordine alle prove della condotta da lui
tenuta come amministratore di fatto, poiché la Corte di appello lo aveva ritenuto
responsabile delle fattispecie delittuose a lui attribuite in virtù della mera
esistenza in atti di una procura speciale che lo nominava institore e in difetto di
una severa indagine che ne accertasse l’effettiva condotta gestoria.
2.1. La sentenza di appello non ha motivato adeguatamente circa il punto
della decisione afferente all’esercizio della funzione di amministratore di fatto da
parte di Franco Fusaro, limitandosi ad approvare la valutazione del primo giudice
di merito, sulla base di una considerazione manifestamente illogica e
insufficiente, ossia l’esistenza di una procura speciale a favore di Franco Fusaro
rilasciata a ridosso del fallimento (la procura è del 13/12/2004, il fallimento è
stato dichiarato il 1/6/2005) e aggiungendo solo alcune osservazioni, peraltro
riferite alla posizione del concorrente amministratore di diritto Salvatore Fusaro.
Fa quindi totale difetto qualsiasi accertamento in ordine all’effettivo
svolgimento da parte di Franco Fusaro delle attività di gestione di Uricao s.r.l. nel
periodo successivo al suo avvicendamento ad opera di Salvatore Fusaro nella
posizione di amministratore di diritto: è ben noto infatti che per la
configurabilità della veste di amministratore di fatto in capo ad un soggetto
occorre l’esercizio, continuativo e non occasionale, da parte sua di funzioni
riservate alla competenza tipica degli amministratori di diritto e il godimento di
una autonomia decisionale.A tal proposito questa Corte ha avuto modo di
precisare che la configurazione nell’art. 2639 cod. civ. della nozione di
amministratore di fatto come colui che esercita in modo continuativo e
significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione è suscettibile di
applicazione anche in riferimento ai reati fallimentari. (Sez. 5, n. 39535 del
20/06/2012 – dep. 08/10/2012, Antonucci, Rv. 25336301).
Sul punto sussisteva specifico motivo di appello e la sentenza di primo
grado, quand’anche integrabile con il tenore della conforme decisione di secondo
grado, non reca sufficienti motivazioni in ordine al riconoscimento della figura in
capo a Franco Fusaro.
Questa Corte ha ritenuto che la prova della qualifica di amministratore di
fatto potesse anche dal conferimento di una procura generale ad negotia,
quando questa, per l’epoca del suo conferimento e per il suo oggetto,
concernente l’attribuzione di autonomi e ampi poteri, fosse sintomatica della
esistenza del potere di esercitare attività gestoria in modo non episodico o
occasionale. (Sez. 5, n. 2793 del 22/10/2014 – dep. 21/01/2015, Semeraro, Rv.
26263001). Nella specie, tuttavia, si fa riferimento ad una, pur ampia, procura
speciale, in totale difetto di motivazione circa se, quando e come la stessa sia
stata in qualche modo concretamente utilizzata da Franco Fusaro.
Inoltre, effettivamente, nessun elemento circa la sussistenza di una
effettiva condotta gestoria risulta emerso dall’istruttoria esperita e in
particolare dalle deposizioni, rese peraltro da soggetti che hanno collaborato con
la società prima del rilascio della procura speciale, rese il 7/5/2009 dal dottor
Nicola Bua, commercialista che aveva curato la pratica relativa al cambio di
amministrazione, e il 28/2/2013 dal commercialista Walter Pivato, consulente
della Uricao s.r.l. dal 2000 al 2004, richiamate da parte del ricorrente).
2.3. E’ pur vero,poi, che dalla sentenza di primo grado risulta che Franco
Fusaro, socio al 90%, fosse stato amministratore della Uricao dal 24.7.2000 al
18.11.2004, prima di essere sostituito nella veste di amministratore di diritto da
Salvatore Fusaro. Manca tuttavia nella sentenza impugnata il benché minimo
cenno che riferisca l’una o l’altra delle varie condotte di bancarotta contestate ad
uno specifico momento temporale, in guisa tale da poterle ricondurre alla
responsabilità di Franco Fusaro quale amministratore di diritto (sino al 18 /11/
2004) o di amministratore di fatto (dal 13/12/2004), una volta accertati i
presupposti per tale configurazione.
Sussiste quindi il vizio di motivazione lamentato.
3. Il terzo motivo, con cui il ricorrente deduce nullità per violazione di legge
in relazione all’articolo 606, comma primo, lett. e) cod.proc.pen. per mancanza,
contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione in relazione al mancato
rinvenimento dei beni intestati alla società, risulta assorbito dalla statuizione
emessa con riferimento all’accoglimento del secondo motivo di ricorso di Franco
Fusaro.
Pare evidente che ogni valutazione al proposito debba essere emessa solo
all’esito dell’accertamento, debitamente motivato, circa la sussistenza in capo a
Franco Fusaro della veste di amministratore di fatto nel periodo 13/12/2004-
1/6/2005, specie in difetto di collocazione temporale del fatto distrattivo degli
autoveicoli e mezzi industriali in un periodo anteriore.
Ovviamente tale valutazione si ripercuote automaticamente anche nella
sfera dell’altro coimputato.
4. Con il quarto motivo il ricorrente deduce nullità dell’impugnata sentenza
per violazione di legge in relazione all’articolo 606, comma primo, lett. e)
cod.proc.pen. in relazione alle contestate cessioni di credito, poiché la
motivazione addotta dalla Corte di appello sarebbe meramente apparente,
limitandosi a una sintetica considerazione circa l’irrilevanza della mancata
riscossione delle somme da parte dell’amministrazione debitrice; il ricorrente
sottolinea che era stata documentata la sussistenza di contratti di appalto con i
Comuni di Saint Christophe e Charvensod e le anticipazioni erogate dalla Banca
di credito cooperativo di Fenis, Nus, Saint Marcel in relazione agli stati
avanzamento lavori relativi a tali appalti.
In sostanza il ricorrente assume che tali cessioni avevano riguardato crediti
verso amministrazioni comunali scaturenti dall’esecuzione di lavori d’appalto a
loro favore, che tali amministrazioni non avevano pagato il corrispettivo e che la
cessione si era resa necessaria perché in precedenza la Banca di Credito
Cooperativo aveva eseguito a favore di Uricao delle anticipazioni sulla base degli
stati di avanzamento lavori; in altri termini, non si tratterebbe di distrazione sine
titulo ma di cessione avvenuta a fronte di un preciso corrispettivo, rifluito in
precedenza nelle casse sociali.
4.1. Non è assolutamente chiaro il momento della ravvisata distrazione
poiché l’imputazione sembrerebbe riferire gli atti rilevanti alle date del
12/11/2003 e del 31/5/2004 (e quindi in epoca anteriore alla nomina di
Salvatore Fusaro) e individuare il contenuto lesivo nel mero trasferimento dei
crediti verso le Amministrazioni comunali alla Banca di Credito Cooperativo;
viceversa , la sentenza di appello coinvolge nella responsabilità anche Salvatore
Fusaro, nominato nel novembre del 2004 e ritiene provata la distrazione « non
avendo gli interessati adeguatamente dimostrato la finale destinazione del
cespite mancante», così apparentementemente riferendosi non già ai crediti
ceduti, ma piuttosto alle somme anticipate dalla Banca a fronte della cessione.
Tanto basta a determinare la ripercussione anche su questo punto
dell’accoglimento del secondo motivo, per le stesse considerazioni esposte con
riferimento al terzo motivo.
4.2. In ogni caso, la risposta della Corte territoriale non è logica né
pertinente.
La Corte di Catanzaro ha definito irrilevante il mancato percepimento da
parte della società fallita dei corrispettivi da parte delle amministrazioni debitrici,
stazioni appaltanti (al contrario, ciò rappresenta il presupposto stesso
dell’operazione, poiché non si può certo cedere un credito già pagato e quindi
estinto); tuttavia l’appellante aveva anche sostenuto con specifico motivo che
la cessione dei crediti era avvenuta pro so/vendo e non pro soluto nel contesto
del rapporto di finanziamento in atto con la Banca sotto forma di anticipazione
dei crediti ceduti a stati d’avanzamento lavori. Al riguardo manca qualsiasi
motivazione
5. Con il quinto motivo il ricorrente deduce nullità dell’impugnata sentenza
per violazione di legge ex art.606, comma primo, lett. e), cod.proc.pen. per
mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione in relazione
alla contestata sottrazione della documentazione contabile e fiscale della società,
ritenuta in sentenza nonostante l’accertata mancanza di qualsivoglia indagine o
ricerca sul punto e l’assenza di qualsiasi invito mai inoltrato a Franco Fusaro.
Mancava inoltre il dolo specifico consistente nello scopo di arrecare pregiudizio ai
creditori sociali, ragion per cui si poteva configurare tuttalpiù il reato di
bancarotta semplice per la mancata regolare tenuta delle scritture contabili
obbligatorie e quindi sussumere i fatti contestati nella fattispecie delittuosa di
cui all’articolo 217 della legge fallimentare, per cui comunque era spirato il
termine prescrizionale.
Dalla sentenza di primo grado, che integra sul punto il tenore della
sentenza confermativa in grado di appello, emerge l’omessa regolare tenuta
delle scritture contabili obbligatorie (mancanza di annotazione e aggiornamenti
di libro giornale, registri IVA, libro cespiti ammortizzabili, libro assemblee , libro
inventari, libro soci), l’omissione di deposito dei bilanci 2002-2003 -2004 la
mancanza di documentazione commerciale di alcun tipo per il 2004.
Franco Fusaro non può protestarsi estraneo, anche a prescindere dalla sua
qualità di amministratore di fatto dal dicembre 2004, avendo rivestito dal 2000
sino al 18/11/2004, e quindi per quasi tutto l’ampio periodo coperto dalle
contestate violazioni, la carica di amministratore unico.
Quanto all’elemento soggettivo, la giurisprudenza in tema di bancarotta
fraudolenta documentale, richiede il dolo generico, costituito dalla
consapevolezza nell’agente che la confusa tenuta della contabilità potrà rendere
impossibile la ricostruzione delle vicende del patrimonio, non essendo, per
contro, necessaria la specifica volontà di impedirla.(Sez. 5, n. 5264 del
17/12/2013 – dep. 2014, Manfredini, Rv. 25888101).
L’accoglimento del secondo motivo si ripercuote anche a questo proposito
solo con riferimento al periodo successivo al dicembre 2004.
6. E’ chiaramente inammissibile il sesto motivo con cui il ricorrente deduce
nullità dell’impugnata sentenza per violazione di legge ex art. 606 comma
primo, lett. e) per mancanza, contraddittorietà, manifesta illogicità della
motivazione in relazione al capo 2 della richiesta di rinvio a giudizio, quanto cioè
alla violazione dell’articolo 5 del d.lgs. 74 del 2000 in tema di mancata
presentazione della dichiarazione annuale Modello unico 760.
Il ricorrente lamenta che sul punto manchi qualsiasi motivazione sia nella
sentenza di primo grado, sia nella sentenza d’appello; tuttavia nelle due
sentenze di merito, che neppure riportano in rubrica tale imputazione, manca
anche un provvedimento di condanna a tale titolo: è quindi palese il difetto di
interesse ad impugnare in capo al ricorrente.
7. Con il settimo motivo il ricorrente denuncia nullità dell’impugnata
sentenza per la manifesta illogicità in relazione alla pena irrogata e al severo
trattamento sanzionatorio, non attestato sui minimi.
Inoltre l’accoglimento dell’eccezione sollevata nei motivi d’appello, quanto
alla irregolare contestazione della recidiva, avrebbe dovuto riverberare anche
sulla pena finale inflitta mentre la Corte, pur eliminando la recidiva, aveva
mantenuto invariata la condanna, in assenza fra l’altro di appello da parte del
Pubblico ministero, mentre avrebbe dovuto riconoscere maggiore incidenza alle
circostanze attenuanti generiche.
Il motivo resta assorbito dall’annullamento disposto con riferimento ai
precedenti motivi di ricorso.
8. Con l’ottavo motivo il ricorrente denuncia nullità dell’impugnata sentenza
in relazione all’art. 606, comma primo, lett. b) cod.proc.pen. per inosservanza o
erronea applicazione della legge penale poiché i giudici del merito avrebbero
dovuto concedere l’indulto ai sensi dell’articolo 1 della legge 241 del 2006,
trattandosi di condotte da cui contestazione risale al 1/6/2005.
Il motivo è assorbito, anche se consolidata giurisprudenza ritiene
inammissibile (per difetto di interesse, potendo ottenere l’applicazione del
beneficio in sede esecutiva) il ricorso per cassazione nel caso di omessa
pronuncia da parte del giudice d’appello, in ordine all’applicabilità o meno del
condono, a meno che il giudice d’appello non ne abbia negato l’applicazione.
(Sez. 2, n. 11186 del 09/02/2016, Dama, Rv. 26635301; Sez. 1, n. 2261 del
14/05/2014 – dep. 2015, Acconciaioco Pasquale Antonio, Rv. 26189401; Sez. 2,
n. 710 del 01/10/2013 – dep. 2014, Forin, Rv. 25807301; Sez. 4, n. 7944 del
27/06/2013 – dep. 2014, Broccio e altri, Rv. 25931201).
9. Ricorre, nell’interesse dell’imputato Salvatore Fusaro, il difensore di
fiducia avvocato Andrea Salcina, chiedendo di annullare l’impugnata sentenza,
con unico articolato motivo ai sensi dell’art.606 , comma 1, lettere b) e e) in
relazione all’art.216, commi 1 e 3 e 219, commi 1 e 2 legge fall.re , nonché per
mancanza e/o manifesta illogicità della motivazione.
9.1. Il ricorrente lamenta in primo luogo che Salvatore Fusaro sia stato
condannato in primo grado ed in appello nonostante non avesse mai avuto alcun
potere dispositivo nella società fallita, come risultava dalla stessa sentenza di
prime cure del Tribunale di Cosenza che dava atto che l’imputato Salvatore
Fusaro era stato nominato amministratore unico il 18 novembre del 2004 e che il
successivo 13 dicembre Franco Fusaro era stato nominato procuratore speciale
della società con poteri sostanziali di amministratore. L’imputato non aveva mai
della società con poteri sostanziali di amministratore. L’imputato non aveva mai
avuto alcun potere gestionale e decisorio mentre la Corte gli aveva imputato
responsabilità oggettive non provate e non sorrette dal necessario elemento
soggettivo del dolo, avendo il ricorrente coperto la carica di amministratore per
un solo mese prima della cessione di tali poteri a Franco Fusaro.
Al riguardo, la Corte di appello di Catanzaro, ha addebitato a Salvatore
Fusaro il suo concorrente ruolo gestionale e decisionale, seppur di minor gravità
e peso rispetto a quello del coimputato, amministratore unico dal 2000 al
novembre del 2004, non escluso dalla ravvisata sussistenza in capo al Franco
Fusaro della veste di amministratore di fatto a partire dal 13/12/2014.
Ogni valutazione al riguardo presuppone il preventivo accertamento,
correttamente motivato, circa l’esistenza o meno di un’amministrazione di fatto
da parte di Franco Fusaro, a partire dal dicembre 2004, in concomitanza con
l’amministrazione di diritto attribuita dal novembre del 2004 a Salvatore Fusaro.
Solo sulla base di questo presupposto, logico e giuridico, sarà possibile poi
valutare se e in qual misura l’amministratore in carica debba rispondere
penalmente dei reati eventualmente commessi dall’amministratore di fatto per
non avere impedito l’evento che aveva l’obbligo giuridico di impedire.
9.2. Quanto alla bancarotta documentale (al cui proposito lo stesso
ricorrente riconosce comunque il proprio obbligo di tenuta delle scritture
contabili, a prescindere dalla affermata sussistenza di un’amministrazione di
fatto da parte di Franco Fusaro) il ricorrente lamenta che mancava nella
sentenza impugnata qualsiasi riferimento al necessario aspetto dell’elemento
psicologico di dolo generico relativamente alla consapevolezza che la
determinata tenuta della contabilità potesse condurre alle lamentate
conseguenze circa la difficoltosa e incompleta ricostruzione patrimoniale della
società fallita.
Valgono al proposito le considerazioni esposte al punto 5. con riferimento
all’analogo motivo proposto da Franco Fusaro.
10. La sentenza impugnata deve quindi essere annullata con rinvio ex
art.623 cod.proc.pen. per nuovo esame ad altra Sezione della Corte di appello di
Catanzaro.

P.Q.M.
Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo esame ad altra Sezione
della Corte di appello di Catanzaro.
Così deciso il 5/12/2016

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